소외 갑으로부터 그 소유토지의 보상금수령 등에 관한 일절의 사무를 위임받은 원고가 피고를 대리인으로 선임하여 인천직할시와의 사이에 위 토지보상금에 관한 제소전 화해가 이루어졌으나 피고의 사무원 소외 을이 화해조서정본을 변조한 뒤 토지보상금 중 일부를 횡령함에 따라 갑이 원고를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 경우

1. 원고가 위 을의 불법행위로 말미암아 손해를 입게 된 것을 안 날

2. 원고가 위 갑에게 손해를 배상함으로써 피고에 대하여 그 금액 상당의 구상채권을 취득하게 되는지 여부

1. 소외 갑으로부터 그 소유토지의 보상금수령 등에 관한 일절의 사무를 위임받은 원고가 변호사인 피고를 대리인으로 선임하여 인천직할시와의 사이에 위 토지보상금에 관한 제소전 화해가 이루어졌으나 피고의 사무원 소외 을이 화해조서정본을 변조한 뒤 토지보상금 중 일부를 횡령함에 따라 갑이 원고를 상대로 위임계약상의 수임인으로서의 의무를 게을리 하였음을 원인으로 하는 손해배상청구소송을 제기하였다면 비록 원고가 그 이전에 위 을의 횡령사실을 확실하게 알고 있었다 하더라도 위 갑이 원고를 상대로 제기한 손해배상청구소송의 판결이 확정될 때까지는 원고가 위 갑의 수임인으로서의 의무를 게을리하였는지의 여부와 그로 인한 손해배상책임을 부담할 것 인지의 여부를 확실하게 가릴 수 없어 원고의 손해발생 여부 또한 불확정한 상태에 있었다 할 것이므로 위 판결확정시에 비로소 원고가 위 을의 불법행위로 손해를 입게 된 것을 알게 되었다고 보아야 한다.

2. 원고가 위 갑이 제기한 소송의 판결에 따라 그에게 손해배상금을 지급하였다 하더라도 이는 원고와 위 갑사이의 위임계약상의 채무를 제대로 이행하지 못한 데 따르는 자신의 손해배상채무를 이행한 데 불과하고 그 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 피고가 위 을의 사용자로서 그의 불법행위로 말미암아 위 갑에 대하여 부담하는 손해배상채무는 그 책임 발생원인을 달리하는 독립적인 채무로서 양자 사이에는 구상관계가 성립될 여지가 없다.

민법 제766조 , 제760조 , 제425조

대법원 1986.8.19. 선고 83다카2022판결(요민I 민법 제766조(56) 1464면 공785호 1203)

원고

피고

제1심 서울지방법원 남부지원(87가합2843판결)

1. 원판결 중 피고에 대하여 원고에게 금 24,000,000원 및 이에 대한 1988.1.15.부터 1989.5.24.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.

2 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 중 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

4. 원판결 인용금원 중 당심에서 취소되지 아니한 부분은 이를 가집행할 수 있다.

원판결을 다음과 같이 변경한다.

피고는 원고에게 금 40,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송총비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.

원판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 4호증(각 판결), 갑 제6호증(화해신청서, 갑 제16호증의 22와 같다), 갑 제15호증의 4(담보취소결정), 갑 제16호증의 9,27,28(각 진술조서),10(수사보고),13(진술서),14 내지 16(각 피의자신문조서),18(증인신문조서),19(공판조서),21(화해사건 기록표지),22(화해신청),24(변론저서),25(제소전화해조서), 갑 제17호증(판결), 변조된 문서임에 다툼이 없는 갑 제14호증(화해조서, 갑 제16호증의 26과 같다), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제13호증(인감증면서), 원심증인 소외 1의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 갑 제15호증의 1(합의서),2,3(각 영수증), 공문서부분은 진정성립이 추정되고 사문서부분은 변론의 전취지에 의해 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(지출결의서), 변론의 전취지에 의해 진정성립이 인정되는 갑 제10호증(위임장), 갑 제11호증(영수증), 갑 제12호증(화해요청서)의 각 기재(단, 위 갑 제16호증의 8,9,18의 각 기재 중 아래에서 배척하는 부분 제외)와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 인천 북구 부평동 110의 1 전 509평(이하 이 사건 토지라고 한다)은 망 소외 2가 농지개혁법에 따라 분배받아 1968.10.31. 그 상환을 완료한 토지로서 위 소외 2는 1966.10.경 변호사인 소외 3에게 위임하여 서울지방법원 인천지원67가106호 로서 당시 이 사건 토지에 관하여 마쳐져 있던 소외 4 및 인천시 명의의 각 소유권이전등기의 말소와 대한민국을 상대로 한 위 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하여 1970.5.14. 승소판결을 받고 인천시와 대한민국의 항소로 그 항소심이 진행되전중 1977.3.14. 동인이 사망하였음에 따라 동인의 처인 소외 5와 그 딸인 소외 6 등 10명이 이 사건 토지를 공동으로 상속한 사실, 위 항소는 1979.8.29.에, 그에 대한 상고는 1981.3.5.에 각 기각되어 위 판결이 확정되었으나 이미 인천직할시가 이 사건 토지 위에 국민주택을 신축분양하여 현실적으로 그 토지를 인도받기가 어려운 형편이었으므로 위 소외 6 등 공동상속인들은 인천직할시로부터 보상금을 받고 그 소유권을 포기하기로 하여 위 상속인들을 대표한 소외 6이 1983.8.하순경 위 소송에 관하여 법정외의 업무를 도맡아 처리해 온 원고에게 위 보상금수령 및 변호사비용(승소가액의 5할, 또한 원고는 위 소외 3으로부터 원고가 지출한 소송비용 등의 명목으로 위 승소가액의 3할을 지급받기로 하였다) 지급 등에 관한 일체의 사무를 위임한 사실, 원고는 피고의 변호사사무소 사무원인 망 소외 7에게 위 보상금액을 많이 받도록 인천시 관계공무원과 절충해 줄 것을 의뢰하고 그 보상기준이 결정되자 1983.12.20.경 피고를 위 소외 6 등 공동상속인들의 제소전 화해신청의 대리인으로 선임하여 피고가 같은 달 28. 인천지방법원 83자64호 로서 인천직할시와의 사이에 "인천직할시는 위 소외 6 외 8명(위 소외 5가 빠짐)에게 금 115,225,200원을 지금하고 위 소외 6 등은 위 67가 106호 사건의 판결에 따른 모든 권리를 포기한다"는 내용의 제소전 화해를 한 사실, 그런데 그 후 같은 달 30. 위 망 소외 7은 피고의 인장을 보관하고 있음을 기화로 그 인장을 이용하여 인천직할시로부터 위 화해금 전액을 수령한 다음 화해금액이 금 61,400,000원인 것처럼 제소전 화해조서정본을 변조하고 (그 변조한 제소전 화해조서정본이 갑 제14호증, 갑 제16호증의 26이다) 그 변조된 화해조서정본과 함께 금 61,400,000원만을 원고에게 지급하고 나머지 금 53,825,200원을 횡령한 사실, 원고는 위 금원에서 제소전 화해비용 금 3,400,000원과 위 소외 3에 대한 보수금 29,000,000원을 공제한 나머지 금 29,000,000원을 위 소외 6에게 지급한 사실, 그 후 1985.4.경 위 소외 6이 우연히 위 화해조서정본이 변조된 사실을 알게 되자 인천지방법원 85가합1389호 로서 원고를 상대로 원고가 위임계약상의 수임인으로서의 의무를 게을리하여 위 소외 6 등에게 손해를 입게 하였음을 원인으로 하는 손해배상청구소송을 제기하여 1987.4.23. 원고에 대하여 위 소외 6에게 금 26,912,600원 및 이에 대한 1986.1.24.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결이 선고되었고 1987.12.11. 서울고등법원에서 원고의 항소가 기각되고 원고의 상고포기로 위 판결이 확정된 후 1988.1.12. 원고는 위 소외 6과 위 판결에서 명한 금액(지연손해금 포함) 중 금 40,000,000원을 지급하기로 합의하여 그 날 금 13,000,000원을, 같은 달 15. 금 27,000,000원을 위 소외 6에게 각 지급한 사실 등을 인정할 수 있고 이에 반하는 위 갑 제16호증의 8,9,18,29 내지 33,36, 을 제2증(인증서), 을 제5호증의 1(형사 제1심 소송기록),2(진정서)의 일부 기재와 원심증인 소외 8, 소외 6, 소외 9의 일부 증언 등은 믿기 어렵고 을 제1호증(사실증명서), 을 제3호증의 1,2(상고허가신청이유서 및 상고허가결정), 을 제4호증(진정서)의 기재들은 위 인정에 장애가 되지 아니하며, 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 피고의 피용자인 위 망 소외 7의 그 사무집행에 관한 위와 같은 불법행위로 인하여 위 소외 6에게 금 40,000,000원을 지급하게 되는 손해를 입게 되었다고 할 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 망 소외 7의 사용자로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

피고는 원고가 위 망 소외 7과 공모하여 위와 같이 제소전 화해조서정본을 변조하고 그 보상금을 횡령한 것이므로 피고에게 그 손해배상을 구할 권리가 없다고 주당하나. 피고가 위 망 소외 7의 불법행위에 관하여 위 망 소외 7과 공모하였다는 점에 관하여 위 소외 6의 증언이나 갑 제16호증의 8,9,18,30, 을 제4호증의 각 기재들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그러나 위에 나온 각 증거들에 의하면, 원고로서도 피고 변호사 사무소 사무원인 위 망 소외 7만을 믿고 위 소외 6으로부터 위임받은 사무처리를 위 망 소외 7에게 일임하여 피고를 만나보지도 아니한채 위 제소전 화해절차의 대리인으로 선임하였고 위 망 소외 7로부터 화해금원을 수령함에 있어서도 법원에 제소전 화해정본의 내용을 확인해 보거나 인천시청이나 피고에게 문의하는 등으로 그 사실여부를 확인해 보지도 않고 망 소외 7이 주는 돈만 받았으며 더우기 원고는 위 망 소외 7의 횡령행위가 있은 지 3개월 가량이 지난 1984.4.경 소외 10으로부터 " 망 소외 7이가 나쁜 놈이다. 인천시로부터 훨씬 많은 금액을 화해금으로 받아낸 것 같으니 이 사실을 밝혀야 한다"는 말을 들어 위 망 소외 7의 위와 같은 횡령사실을 능히 짐작할 수 있었으므로 그 때라도 위 제소전 화해의 내용을 자세히 알아보고 위 소외 6에게도 그 사실을 알려 대책을 마련하게 하는 등 위 소외 6으로 하여금 손해를 입는 일이 없도록 조치를 강구하여야 하였음에도 아무런 조치를 취하지 않았을 뿐 아니라 위 망 소외 7의 사용자인 피고에게도 이를 알리지 아니하는 등 위임의 본지에 따른 사무처리를 게을리 한 잘못이 인정되고 앞에서 배척한 증거 이외에는 달리 반증이 없는 바, 원고의 위와 같은 과실은 위 망 소외 7의 위 횡령행위를 용이하게 함으로써 위 소외 6이 입은 손해 및 그에 따라 원고가 입게 된 이 사건 손해의 발생에 중요한 원인이 되었다고 할 것이므로 피고의 손해배상액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것인 바 앞서 본 사실관계에 비추어 볼 때 그 과실비율은 40퍼센트 정도로 봄이 상당하므로 결국 피고가 원고에게 배상할 손해액은 금 24,000,000원(40,000,000×0.6)으로 감액함이 상당하다.

피고는 원고의 위 손해배상청구권은 원고가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년이 경과하였으므로 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 1984.4.경 위 망 소외 7의 횡령사실을 짐작하였고 또한 위 갑 제16호증의 14의 기재에 의하면 원고는 같은 해 11.23. 인천직할시가 피고에게 금 115,225,200원을 지출한 관계서류를 입수하여 보고 위 망 소외 7의 횡령사실을 확실히 알게 되었음을 인정할 수 있으나, 한편 위 소외 6이 원고를 상대로 제기한 손해배상청구소송의 판결이 확정된 때까지는 원고가 위 소외 6의 수임인으로서의 의무를 게을리 하였는지의 여부와 그로 인한 손해배상책임을 부담할 것 인지의 여부를 확실히 가릴 수 없어 원고의 손해발생 여부 또한 불확정한 상태에 있었다고 할 것이고 위 판결이 확정된 때 비로소 원고가 위 망 소외 7의 불법행위로 손해를 입게 된 것을 알게 되었다고 할 것인 바 위 판결이 확정된 때인 1987.12.경으로부터 3년이 경과되기 이전임이 역수상 명백한 1987.12.30. 이 사건 소송이 제기되었음은 기록상 명백하므로 피고의 소멸시효항변은 결국 그 이유가 없다.

한편 원고는 위 손해배상청구와 선택적으로, 피고는 위 망 소외 7의 사용자로서 위 소외 6 등에게 위 망 소외 7의 위와 같은 불법행위로 위 소외 6 등이 입은 손해금 53,825,200원 및 그 지연손해금을 배상하여 줄 의무가 있는데 원고가 위와 같이 위 소외 6에게 동인 등이 입은 위 손해금 중 금 40,000,000원을 배상하여 주었음에 따라 원고는 피고에 대하여 같은 금원 및 그 지연손해금애 관한 구상채권을 취득하였으므로 그 금원의 지급을 구한다고 주장하나 원고가 위 소외 6에게 위 손해배상금을 지급한 것은 원고와 동인과의 사이의 위에서 본 위임계약상의 채무를 원고가 제대로 이행하지 못한 데 따른 자기 자신의 손해배상채무를 이행한 데 불과하고 그 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 피고가 위 망 소외 7의 사용자로서 동인의 불법행위로 인하여 위 소외 6에 대하여 부담하는 손해배상채무는 그 책임발생원인을 서로 달리하는 독립적인 채무라 할 것이어서 양자 사이에는 구상관계가 성립될 여지가 없고 따라서 이에 관한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유가 없다.

그렇다면 피고는 원고에게 금 24,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날인 1988.1.15.부터 이 판결 선고일인 1989.5.24.까지는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 피고에게 더 많은 금원의 지급을 명하고 있어 그 부분에 관하여 부당하므로 그 초과부분을 취소하여 이에 관한 원고의 청구를 기각하기로 하고 원고의 항소와 피고의 나머지 항소는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를, 가집행선고에 관하여는 위 특례법 제6조 제1항 을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.