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사건
2016고합1285성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미
성년자위계등추행)
2017전고3(병합) 부착명령
피고인겸피부착명령
청구자
A
검사
오세영(기소), 강민정(공판)
변호인
법무법인 B 담당변호사 C, D
판결선고
2018. 3. 26.
주문
피고인을 징역 3년에 처한다.
피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.이 사건 부착명령 청구를 기각한다.이 사건 공소사실 중 E에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자 위계등추행)의 점은 무죄.
이유
범죄사실
피고인은 서울 동작구 F에 있는 G초등학교 교사이고 피해자 H(여, I 생)는 위 학교학생이다.
1. 피고인은 2015. 하반기 겨울 일자를 알 수 없는 날 15:00경 위 학교 5학년 4반 교실에서 피해자 H를 피고인의 허벅지 위에 올려놓은 손바닥에 앉게 하고 손으로 피해자의 엉덩이와 가슴 부위를 만졌다.
이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 추행하였다.
2. 피고인은 2016. 3. 일자를 알 수 없는 날 15:00경 위 학교 2학년 7반 교실에서 피해자 H를 피고인의 허벅지 위에 올려놓은 손바닥에 앉게 하고 손으로 피해자의 엉덩이와 가슴 부위를 만졌다.
이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 추행하였다.
3. 피고인은 2016. 4. 일자를 알 수 없는 날 15:00경 위 학교 2학년 7반 교실에서 피해자 H를 피고인의 허벅지 위에 올려놓은 손바닥에 앉게 하고 손으로 피해자의 엉덩이와 가슴 부위를 만졌다.
이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 추행하였다.
증거의 요지
1. 제6회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재
1. 제3회, 제5회 공판조서 중 증인 J, E의 각 진술 기재
1. 피해자 영상녹화조사 CD에 수록된 피해자 H의 진술 1. 각 현장사진, 교실배치도
1. 아동 및 장애인 성폭력 진술 분석 의견서(H) 법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항(위력에 의한 13세 미만 미성년자 추행의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 판시 제3항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
1. 공개 및 고지명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종 전과가 없는 점, 추행의 정도가 비교적 경미한 점, 피고인에 대한 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수를 통하여 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 달리 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등과 그 외 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인해 기대되는 이익 및 성범죄의 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하여 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
가. 공소사실은 피고인이 위력으로써 13세 미만인 피해자 H를 추행하였다는 것인데, 범행 일시와 방법이 특정되지 않고 불명확하다.
나. 피고인은 판시 범죄사실 각 항 기재 일시, 장소에서 추행할 의도로 피해자 H를 무릎에 앉힌 사실이 없고 피해자 H이 장난을 치면서 피고인의 무릎에 스스로 앉은 것에 불과하다. 피고인이 피해자 H를 밀어내거나 과자를 건네주는 과정에서 신체접촉이 발생한 것일 뿐 위력으로 피해자 H 엉덩이와 가슴을 만지는 추행을 한 것이 아니며, 추행의 고의도 없었다.
2. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단
가. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정할 수 있도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고, 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시가 구체적으로 적시되지 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 그 범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그로 인한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2005 1. 14. 선고 2004도6646, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도2003 판결 참조).
나. 위와 같은 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실이 구체적으로 특정되지 않았다.고 볼 수 없다. 이 사건 공소제기 절차가 법률 규정을 위반하여 부적법한 것이라는 취지의 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
① 이 사건 공소사실은 범행 일시 외에 범행 장소를 구체적으로 기재하고 있고, 범행 방법을 '피고인이 허벅지 위에 손바닥을 올려 그 위에 피해자 H를 앉게 한 후, 엉덩이 또는 가슴 부위를 만졌다'는 것으로 특정하고 있어 공소사실 기재만으로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래된다고 보기 어렵다.
② 공소사실 기재 범행은 상당한 기간에 걸쳐 간헐적으로 유사한 방식으로 이루어졌는데, 당시 만 11세에 불과하고 교사인 피고인의 행위의 의미를 처음부터 명확히 인식하지도 못한 것으로 보이는 피해자 H에게 각 범죄사실의 특징이나 개략적인 일시를 넘어 범행 일시와 방법에 대한 정확한 특정을 요구하기는 어렵다. 이 사건 범행 일시와 방법에 대한 다소 개괄적인 표시가 부득이해 보인다.
③ 전문심리위원 K은 '이 사건이 발생하였다면 적어도 몇 개월에 걸쳐 비슷한 맥락에서 비슷한 방식으로 비슷한 행위가 발생했을 가능성이 매우 높으며, 이런 경우 성인조차도 각 사건을 구분해서 기억하기 쉽지 않고, 총 빈도와 순서를 기억하는 것 역시 매우 어려운 일'이라는 의견을 제시하였다.
3. 판시 각 범죄사실에 관한 판단
가. 이 사건의 쟁점과 관련 법리
피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 판시 각 범죄사실과 같이 위력으로 피해자 H를 추행한 사실이 없다고 부인하고 있다. E는 법정에서 피고인이 피해자 H의 엉덩이나 가슴을 만지는 것을 직접 본 적은 없다고 진술하였다. 검사가 제출한 증거들 중 판시 각 범죄사실을 인정할 직접증거로는 피해자 영상녹화조사 CD에 수록된 피해자 H의 진술이 유일하다. 따라서 이 사건의 쟁점은 피해자 H 진술에 신빙성이 있는지 여부이다. 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단할 경우에, 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해 사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물· 가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893 판결 등 참조). 아울러 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서는 일관성이 있는 경우에는, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조).
나, 피해자 H 진술의 신빙성
앞서 거시한 증거들을 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 H의 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 판시 각 범죄사실과 같이 위력으로써 피해자 H를 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
1) 진술의 일관성이나 구체성, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성 피해자 H의 진술은 범행 일시, 범행 장소, 경위 및 범행 방법 등 주요 부분에 있어서 대체로 일관되고, 내용이 구체적이다. 피해자 H의 진술 내용 가운데 특별히 경험칙에 비추어 모순되거나 비합리적으로 볼 수 있는 부분이 없고, 직접 경험한 사실에 기초한 것으로 보여 이를 충분히 신빙할 수 있다.
가) 범죄사실 제1항
① 이 부분 범행 시기에 관하여 피해자 H는 최초의 성폭행이 언제였냐는 조사자의 질문에, '처음에는 5학년 때가 처음이었는데', '네. 5학년 2학기 때?', '5학년 2학기 끝날 무렵?', '그때는 약간 추운 겨울이어서 반팔을 안 입고 긴 옷을 입고 있었어요'라고 진술하여 시기를 5학년 2학기 끝나갈 무렵, 약간 추운 겨울 등으로 특정하였다. 피해자는 방학이 1월쯤 시작했으므로 1월에 간 것 같다고도 진술하였지만, 그 해 G초등학교의 겨울방학이 12. 30. 시작된 점에 비추어 보면 범행 일자는 그 전일 것으로 보이고, 이러한 시기상의 사소한 착오는 진술의 신빙성을 배척할 정도로 보이지는 않는다.
범행 장소와 그 장소로 가게 된 경위 등에 관하여 피해자 H는 '(생각하며) 잠깐만요. 5학년 4반, 5학년, 5학년 4반일 거예요, 아마도. 그게 E1)반이어서 저는 잘 기억이 안 나는데 E가 더 정확하게 알 거예요', '선생님께서 E 그 담당 선생님을 맡고 있어서 제가 5학년 4반? 그 반을 E반이라고 부르거든요', 'E가 준비물이나 숙제 같은 거 놓고 왔다고 같이 가자고 해서 같이 갔는데 선생님이 오실 때 약간 초콜릿 같은 거나 페레로 로쉐인가 아무튼 그런 초콜릿 주시니까 어, 선생님, 좋은 선생님이구나, 하고 많이 자주, 자주 갔는데 그때는 5학년 때는 그런 게 약간 만지는 게 없었거든요'라고 진술하였다. 피해자 H의 이 부분 진술은 직접 경험한 사람만이 진술할 수 있을 만큼 구체적이고 상세하며, 범죄사실 제2, 3항 기재 범행의 장소 및 전후 경위와도 구별된다. 특히 범행 장소에 가게 된 경위(E가 준비물이나 숙제 같은 거 놓고 왔다고 같이 가자고 해서 같이 갔다는 진술 부분), 범행 당시의 일반적이지 않은 특수한 경험(피고인이 페레로 로쉐 초콜릿을 주었다는 진술 부분)에 대한 진술은 직접 경험한 사람만이 진술할 수 있을 만큼 개별적이고, 상세하다.
③ 범행 방법과 당시의 느낌 등에 관하여 피해자 H는 '선생님이 그 첫 번째 할 때는 약간 가슴을 닿을락 말락 하다가 약간 닿을, 닿았다 다시 뗀 그 정도여 가지고 선생님 이 실수로, 실수로 나를 닿은 거겠지? 하고 그냥 생각했어요', '저는 선생님 무릎에', '앉아, 그 약간 의자에 앉는 거처럼 그냥 앉아 있었어요', '이렇게 허리 이렇게 뭐라 해야 되지. 이렇게 (오른팔 등 쪽으로 가며) 두르는 거 있잖아요', '이렇게, 이렇게는 아닌 데 (왼팔 구부려서 들며) 이렇게 두르는 거. 이쪽 팔로', '선생님이 저를 안고 있잖아요. 근데 선생님이 저를 이렇게 안고 있는데 선생님이 모르고 (왼손으로 오른쪽 가슴 만지 며) 여기 닿았다고 그냥 저는 그렇게 생각했어요', '선생님이랑 친해지다 보니까 선생님 이 무릎에, 여기 앉으라고 하셔서 그냥 무릎에 앉았어요', '그냥 선생님이랑 얘기하다가 선생님한테 간식 달라고 하니까 무릎, 무릎에 앉아, 그럼 선생님이 줄게, 해서 앉았어 요', '첫 번째부터 다섯 번째까지는 약간 그냥 스치듯이 만졌어요', '만지긴 했는데 만진 다음에 바로 뗐어요', '그니까 제 가슴으로 한다면 (오른손으로 왼쪽 가슴에 살짝 올려 놨다 떼며) 이렇게 닿은 다음에 바로 됐어요. 그니까 손, 떨리는 듯이 하면서 만졌어 요', '첫 번째 들어갈 때는 선생님이 선생님 무릎에 억지로 이렇게 약간 잡아서 앉으라고 해서 앉고, 선생님이 과자 줄 테니까 여기 앉으라고 해서 앉고 했는데 선생님이 약간 가슴에 수전증 있는 사람처럼 벌벌 떨다가 탁 이렇게 닿은 거예요. 다음에 계속 닿아서 선생님이 실수? 실수겠지? 했는데 그냥 과자 이렇게 꺼낼 때 이렇게 해서 숙일 때는 약간 안 보이니까 더 세게 만지고'라고 진술하였다. 이러한 진술은 범행 당시 자세 및 정황(피고인이 피해자 H를 무릎에 앉혔고, 과자를 준다고 했다는 진술 부분), 범행 당시 주관적인 느낌(처음에는 피고인의 실수라고 생각했다고 진술한 부분), 범행 당시 특별하게 기억나는 점(손, 떨리는 듯이 하면서 만졌고, 수전증 있는 사람처럼 벌벌 떨다가 탁 이렇게 닿았다고 진술한 부분)에 대하여 직접 경험한 사람만이 진술할 수 있을 만큼 개별적이고 상세하며, 구체적이고 일관되어 있다.
나) 범죄사실 제2항
① 피해자 H는 또 다른 성폭행이 언제였냐는 질문에 대하여, '네, 2월에 봄방학이 거든요? 이때가? 그러니까 한 3월쯤인 것 같아요', '근데 제가 그때 선생님 반에 갈 때, 갈 때는 진짜 긴 옷을 입었어요. 약간 제가 3월인가 그때 약간 7부 바지인데 약간 쫄 바지 있잖아요. 그런 쫄바지를 입고 가고 위에는 여기까지 되는 그런 치마인데 여기까지 다 하고 이렇게 하는 치마를 입고 갔는데 근데 너무 추워서 이건 아니다 싶어서 그냥 긴 옷을 입고 갔거든요', '봄이었던 것 같아요, 봄인데 추운 봄 있잖아요. 그게 약간 진짜 추운 뭐, 그냥 봄도 아니고 약간 봄이 오기 전인데 약간 봄인 것 같은 그런 날씨 였어요'라고 진술하여 범행 일시를 2016. 3.로 특정하였다. 그리고 범행 장소는 피고인이 담임을 맡고 있던 2학년 7반이라고 진술하였다.
② 범행의 방법 및 당시의 느낌 등에 관하여 피해자 H는 '선생님이 친해지니까 선생님 무릎에 앉혀서 약간 가슴을 선생님이 약간 수전증 있는 막 달달 떨면서 약간 제가 슴에 닿았다가 떨어졌다가, 닿았다가 떨어졌다가 이래서 저는 이게 실수겠지, 선생님이 약간, 손을 떠는 버릇이 있는가? 이렇게 생각하고 그냥 넘겼거든요' 등과 같이 진술하였다. 이처럼 피해자 H는 범행 당시 자세 및 정황, 범행 당시 주관적인 느낌, 범행 당시 특별하게 기억나는 점 등을 구체적으로 진술하였다.
③ 피해자 H의 이 부분 범행에 관한 진술은 처음(범죄사실 제1항)과 마지막(범죄사실 제3항) 범행에 관한 진술에 비하여 세부적이고 특징적인 내용이 다소 부족하기는 하다. 그러나 피고인의 범행이 수차례 유사한 방법으로 반복된 점(피해자 H는 공소제기된 판시 범죄사실 기재 범행을 포함하여 피고인으로부터 총 8~9회의 피해를 당했다고 진술하였다)에 비추어 보면 당시 만 11세의 아동이었던 피해자 H이 처음과 마지막 범행을 제외한 나머지 범행의 구체적인 내용을 구분하여 진술할 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이어서, 이를 이유로 피해자 H의 이 부분 진술이 허위라고 보기는 어렵다.
다) 범죄사실 제3항
① 피해자 H는 마지막 범행 일자에 관하여 '4월 정도 된 것 같아요', '2016년'이라고 대답하여 범행 일자를 2016. 4.이라고 특정하였다. 피해자 H는 범행 방법과 당시의 느낌 등에 관하여 '원래 처음에는, 처음 봤을 때는 약간 그냥 선생님이 그냥 무릎에 앉으라고 해서 앉았는데 선생님이 약간 가슴을 스치듯이? 약간 그래서 그냥 아, 이게 그냥 선생님이 이렇게 약간 뒤로 안아서, 허리를 감싸고 안아서 선생님이 실수구나, 하고 그냥 생각했는데, 마지막에는 진짜 약간 찰흙 만지듯이 세게 만져서 아, 이 선생님이 나를 만지는구나, 이렇게 생각하고 그 뒤로는 안 갔어요', '여덟 번째에 가니까 선생님이 약간 도가 지나치게 만지는 것 같은 것이 느껴지는 거예요. 그래서 선생님이 날 만지는 거구나. 이렇게 생각이 들어서 나오고 나서 E한테 그 일을 설명하고 다음에, 안 갔어요', '들어올 때는 선생님이 제가 무릎에 안 앉으려고 했는데 선생님이 저 손, (오른손 팔목 잡으며) 제 손목을 잡고 앉혔어요. 근데 선생님이 약간 가슴을 만지는 것 같아서 선생님이니까 말은 못 하고, 약간 선생님이 허리나 배를 만질 때가 있거든요. 허리나 배는 저 살쪘으니까 그냥 만지지 말라고, 몸을 만지지 말라고 이렇게 얘기하는데도 만지니까 그냥 선생님이 무서우니까 그냥 가만있었는데 선생님이 마지막에 약간 간식을 주셨어요'라고 진술하였다. 이러한 진술은 이전까지 있었던 추행과의 차이점, 피고인의 행위가 성폭력임을 비로소 명확하게 인식하게 된 계기, 범행 전후 상황(마지막에 약간 간식을 주었다는 부분), 범행 당시 특별하게 기억나는 점(허리나 배는 저 살쪘으니까 그냥 만지지 말라고 말하였다는 부분) 등에 있어서 직접 경험한 사람만이 진술할 수 있을 만큼 개별적이고, 상세하다. ③ 나아가 피해자 H는 범행 이후 느낌에 대하여 '수치스럽고 선생님 약간 손을 꺾어 버리고 싶고', '선생님이 오라고 할 때마다 입을, .…(중략)… 그냥 약간 잔인하긴 한데 찢고 싶었어요'라고 진술하였다. 이러한 피해자의 감정은 '피고인이 오라고 하여 무릎에 앉게 되었다', '피고인이 손으로 가슴과 엉덩이 부위를 만졌다'는 피해의 경위와 내용에 비추어 자연스러운 반응으로 볼 수 있다.
2) 신고에 이르게 된 경위, 허위 진술의 동기 여부 등
① 이 사건 범행을 신고하게 된 경위와 관련하여 피해자 H는 '밤은 아니고 한 6시쯤에 E랑 애기를 하면서 놀았는데 제가 먼저 E한테 E야, 나 선생님이 약간 내 가슴이랑 엉덩이를 만지는 것 같아. 이랬더니 E도 나도 선생님이 내 엉덩이 만져, 이렇게 말해서 그럼 우리 가지 말자 이제부터. 근데 엄마한테는 그 선생님이 약간 보복할 수도 있으니까, 제가 말하면, 엄마한테는 말하지 말기로 하고 다음에 그냥 끝났는데', '제가 L한테 피고인 그 사람 때문에 내 인생이 망가졌다고 그 사람이 실제로 나를 죽이지는 않았지만 내 마음 속에서는 그 사람이 나를 몇 번이고 죽였고 내 마음 속에서도 나도 그 선생님을 몇 번이고도 더 죽였다고 약간 이렇게 말했더니. …(중략)… L랑 E가 너 너무 심각하다고 이거 진짜 네 엄마한테 말해야 된다고 그래서 제가, 제가 약간 그래도 그 사람이 약간 저한테 잘해줘서 그래도 그 사람 약간 불쌍하고 나한테 보복할까 봐 두려운, 두렵고 그런데 선생님이 만약에 막 어른 됐을 때도 나 괴롭히면 어떻게 하냐고 그랬더니 그래도 이런 거는 말해야 된다고 했는데 저는 애들한테 약간 놀림거리 될까 무섭고 애들이 약간 저보고 피고인이 쟤 만졌대, 막 이러고 약간 그렇게 놀릴까 봐 무섭고 그래서 그냥, 그런 소문이 날까 봐도 무섭고 학교에 제가 좋아하는 애가 있는데 그 좋아하는 애 귀에 들어갈까 무섭고 그래서 엄마한테 안 말하고 그냥 조용히 입을 안 열고 그랬는데 …(중략)… 애들이 저한테 안 보복한다고, 내가 그러면 지켜준다고 그런 식으로 말해서 그냥 말했어요, 엄마한테'라고 진술하였다.
② E도 이 법정에 'H이랑 저랑 다른 애 1명만 알고 있었는데, 저랑 H이랑 댄스학원 끝나고 잠깐 H 집에서 놀려고 하다가 이 친구를 보게 됐는데 그때 그 친구 엄마도 오고 그때 H 엄마도 계셔서 H 어머니랑 그 친구 어머니는 거실에서 이야기하고 있고 저희 셋은 방에서 놀고 있는데 그러다가 갑자기 이야기가 나오게 됐다. 그러다가 너무 화가 나서 친구가 얼른 말해야 된다고 안 말하면 언제까지 그럴 것이냐고 그래서 각자 울면서 엄마한테 말하고 그리다가'라고 진술하였다.
③ 피해자 H가 진술한 신고의 경위는 E의 진술과도 부합하며, 그 신고에 이르게 된 경우와 그 과정에서 고민한 내용 등은 피해자 H의 연령에 비추어 볼 때 충분히 설득력이 있다고 보인다. 그리고 앞서 본 것처럼 피해자 H는 일반적인 그 또래의 아동 수준에서 성폭력 피해를 당한 사실을 신고하는데 따르는 보복의 위험, 소문에 따른 주변의 놀림, 좋아하는 이성 친구와의 관계 등과 같은 현실적인 문제점을 인식하고 이에, 대해 고민하였던 것으로 보이는데, 이에 비추어 보면 피해자 H가 허위의 사실로 피고인을 수사기관에 신고한 것이라고 보기 어렵다. 특히 피해자 H는 피고인의 행동을 처음에는 '실수'라고 생각하였다가 마지막 범행에 이르러 '명백한 추행'으로 인식하게 되었다고 진술하였는데, 만약 의도를 가지고 허위로 진술하는 것이라면 '실수'라는 표현을 사용하면서 처음에는 추행이라는 인식이 없었다는 취지로 진술하지는 않았을 것으로 보인다. 그 밖에 이 사건에 나타난 모든 자료들을 종합하여도 피해자 H이 피해 신고와 진술을 하는 데 있어서 영향을 미칠 만한 외부 압력이 존재하였던 것으로 보이지 않는다.
3) 그 밖의 사정들
① 피해자 H는 처음에는 피고인을 '간식을 주는 좋은 선생님'이라고 생각했다고 진술하였다. 피해자 H와 같은 만 11세의 아동들에게 선생님은 학교라는 사회적 공간에서 학습과 생활 전반에 막대한 영향을 미치는 존재이다. 특히 피해자 H는 여러 차례 피고인의 교실에 놀러가 간식을 받는 등 일반적인 교사와 학생의 관계를 넘어서는 친밀한 관계를 형성하였으므로 피고인에 대한 관심, 애정 및 신뢰가 더욱 컸을 것으로 보인다. 이에 비추어 보면 피해자 H은 피고인의 신체접촉 행위를 일면식도 없는 성인이 하는 행위에 비해 관대하게 인식하였을 가능성이 높고, 실제로 처음에는 피고인의 행위를 '실수'라고 믿기도 하였다. 따라서 피해자 H가 피고인을 '간식을 주는 좋은 선생님'에서 '추행하는 범죄자'로 인식하게 되고 여러 가지 두려움에도 불구하고 이를 주변에 알리게 된 과정에 비추어 보면 피해자 H의 진술은 신빙성이 더욱 높다고 판단된다.
② 피고인은 이 사건 범행이 일어난 장소가 공개된 교실인 점을 고려할 때, 피해자 H이 주장하는 추행이 이루어질 수는 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 범행은 교사와 제자 사이의 '일반적인 장난'을 가장한 것으로 볼 수 있으므로 공개된 장소라고 하여 범죄사실과 같은 행위가 이루어지기 어렵다고 볼 수는 없다. 판시 각 범죄사실의 구체적인 행위는 피고인이 피해자 H를 무릎에 앉히고 그 밑으로 엉덩이를 만지거나 스치듯이 또는 과자를 꺼내면서 가슴 부분을 만졌다는 것이어서 제3자가 쉽사리 추행 범행을 눈치 챌 수 있다고 보이지도 않는다. 피해자 H 또한 처음에는 피고인의 행위를 단순한 실수라고 인식하기도 하였다. 따라서 범행 장소가 공개된 교실이라는 사정을 이유로 범죄사실과 같은 추행행위가 이루어지기 어렵다고 볼 수는 없다.
③ 피고인은 피해자 H와 E가 찾아왔을 때 스트레스로 화가 나서 고함을 치고 쫓아낸 사실이 있는데, 피해자 H가 평소 좋아하던 선생님으로부터 갑자기 거절을 당한 후 증오와 복수심을 가지게 되었고, 아울러 제3자로부터 피고인이 다른 학생들에게 성추행을 했다고 하는 허황된 소문 등을 듣게 되자, 피고인과 사이에서 있었던 자연스러운 신체접촉을 성추행이라고 과장하여 진술하는 것이라는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞서 본 신고에 이르게 된 경위와 그 과정에서 피해자 H가 고민한 것으로 보이는 내용, 그리고 피고인과 피해자 H의 관계(종종 피고인의 교실로 찾아가 간식을 얻어먹는) 등에 비추어 보면 피고인이 고함을 치고 쫓아냈다는 사정(좋아하던 피고인으로부터 거절을 당하였다는 사정)만으로 허위의 진술을 하는 것으로 볼 수는 없다. 그리고 피해자 H 등이 피고인에 관한 성추행 등 소문을 들었던 것으로 보이기는 하지만 위와 갈은 신고에 이르게 된 경위 등에 비추어 볼 때 그러한 소문이 피해자 H의 피해 진술에 영향을 미친 것으로 보이지도 않는다.
4) 전문가들의 의견
가) 수사단계에서 피해자 H의 진술을 분석한 전문가 J은 '피해자 H의 경험에 관한 진술이 비교적 일관성 있게 묘사되어 있고, 시간 정보, 공간 정보, 피의자 정보 및 사건 내용이 회상 가능한 범위 내에서 구체적으로 묘사되어 있다', '피해자 H의 진술에는 사건이 발생하게 된 시간적인 특징과 발생 당시 어떠한 일이 있었는지에 대한 상황적인 특징이 언급되어 있고, 처음에는 추행을 피고인의 실수라고 생각하였다는 주관적인인지 상태 또는 정서 상태에 대한 언급이 존재한다', '거짓 진술 동기와 관련하여 피해자 H는 사건 당시 상황을 정확히 기억하지 못한다고 일부 시인하였고, 진술 과정에서 언어, 지식 및 정서 반응에 부적합한 것으로 보이는 요인은 발견되지 않았다', '면담 과정에서 암시, 유도 강압적 질문이 사용되지 않았고, 성폭력 피해 의심 아동 진술 조사매뉴얼에 근거하여 이루어진 것으로 보이며, 진술 내용과 폭로 과정 등을 볼 때, 보고에 의심스러운 동기가 존재하지 않는다', '진술 조사 및 면담 과정에서 관찰된 바에 따르면 피해자 H는 과거 회상 능력과 인지적, 언어적, 상식적 개념이 연령과 학년 발달의 일반적인 범주에 속해 있고, 진술이 허위로 꾸며낸 것이거나 왜곡되었다고 볼 수 없으며, 경험 사실을 묘사하고 있을 가능성이 높은 것으로 평가된다'는 의견을 제시하였다.
나) 이 법원의 의견요청에 대하여 전문심리위원 K은 ① 범죄사실 제1항과 관련하여 '피해자 H 진술을 CBCA를 활용하여 분석한 결과, 적어도 조사자의 유도에 의해 오염되지 않았다고 볼만한 진술에서 논리적 오류나 비상식적인 요소가 발견되지 않았으며, 사건이 어떻게 시작해서 어떻게 끝났는지 이해하기에 어려움이 없을 정도의 세부 정보와 맥락정보가 발견되었다. 또한 독특한 세부 정보와 여분의 세부 정보, 주관적 정신상태 진술, 가해자의 정신상태 귀인 준거도 발견되었다. 피해자 진술 중 일부가 조사자에 의해 오염되었을 가능성이 적지 않음에도 불구하고, 피해자가 실제로 경험한 것을 진술했을 가능성을 시사한다', ② 범죄사실 제2항과 관련하여 '피해자 진술에서 심각한 논리적 모순점이나 비상식적인 요소는 발견되지 않았으나 세부 정보와 맥락정보가 빈 약하였고, 결과적으로 진실한 진술에서 자주 발견된다고 알려진 준거들도 발견되지 않았다. 사건 특성을 감안할 때, 이는 자연스러운 현상이라 볼 수도 있으므로, 사건 발생 가능성은 다른 사건에 대한 진술의 신빙성을 고려해서 판단될 필요가 있다', ③ 범죄사실 제3항과 관련하여 '피해자 H 진술을 CBCA를 활용하여 분석한 결과 논리적 모순점이나 비상식적인 요소는 발견되지 않았다. 진술이 정연하지는 않았으나 통일성이 있었으며 진술 내에서 일관성이 대체로 유지되었다. 또한 사건 이해에 필요한 세부 정보와 맥락정보가 풍부하게 포함되어 있으며, 상호작용묘사, 대화의 재현, 독특한 세부묘사, 여분의 세부묘사, 주관적 정신상태, 자발적 수정, 기억 부족의 인정, 자기 진술에 대한 의문 제기 등과 같은 준거도 발견되었다. 이러한 결과는 피해자 진술이 실제 경험에 근거한 것일 가능성을 높이 시사한다'는 의견을 제시하였다.
4. 추행의 고의에 대하여
가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극 · 흥분 · 만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다. 그리고 위 죄에 있어서 '추행'이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관 념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조).
나. 피고인은 판시 각 범죄사실 기재와 같이 허벅지 위에 손바닥을 올려 그 위에 피해자 H를 앉게 한 후, 피해자의 엉덩이와 가슴 부위를 만지는 행위를 하였다. 즉 피고인은 피해자 H에게 일방적이고 기습적으로 위와 같은 신체적 접촉을 강제한 것으로 보이고, 피해자 H이 그러한 신체적 접촉을 의도하거나 원하였다고 볼 만한 아무런 자료도 없다. 피고인의 행위는 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 '추행'에 해당하고, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 피고인 행동, 피고인과 피해자 H 사이의 관계 등 여러 사정에 비추어 보면, 범행 당시 피고인에게 추행의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 추행의 고의가 없었다는 주장도 받아들이지 않는다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위
징역 2년 6월 ~ 22년 6월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 기본범죄 및 경합범죄 : 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년 자위계등추행)
[유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행)
[특별가중인자] 특별보호장소에서의 범행, 신고의무자 또는 보호 시설 등 종사자의 범행
[특별감경인자] 추행의 정도가 약한 경우
[권고형의 범위] 가중영역 : 징역 6년 ~ 9년
나. 다수범죄 처리기준에 따른 최종형량범위 징역 6년 ~ 16년 6개월(기본범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정
피고인은 초등학교 교사로서 학생들이 성에 대한 건전한 가치관을 형성하도록 지도하고 이들의 성적 자기결정권을 보호할 지위에 있음에도 자신의 지위를 이용하여 특별보 호장소인 학교에서 13세 미만의 미성년자인 피해자 H를 추행하였다. 이 사건 범행으로 피해자가 상당한 정신적 충격을 입었을 것으로 보인다.
그러나 피고인이 한 추행의 정도가 비교적 약하고, 형사처벌을 받은 전력이 없다.
이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법과 경위, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 하한보다 다소 낮추어 주문과 같이 형을 정한다.
부착명령 청구에 대한 판단
1. 청구원인사실의 요지
피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고 한다)는 판시 각 범죄사실과 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제4호에 따라 위치추적 전자장치의 부착을 구한다.
2. 판단
가. 관련 법리
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령 청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도 3337, 2012 전도74(병합) 판결 등 참조].
나. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 재범의 가능성을 넘어서 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다.
①) 피고인에 대한 청구 전 조사 결과, 한국형 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 적용 결과 총점 12점으로 재범 위험성이 '중간' 수준, 정신병 질자 선별도구(PCL-R) 평가결과 총점 11점으로 정신병질 성향이 '중간' 수준으로 각 평가되었다.
② 피고인은 동종 범죄 전력이 없는 초범이다.
③ 피고인에 대한 징역 3년의 실형 선고와 신상정보 등록 및 80시간의 성폭력 치료 프로그램의 이수만으로도 향후 피고인의 재범 방지, 사회복귀 촉진 및 성행의 교정에 효과가 있을 것으로 기대할 수 있다.
④ 피고인이 향후 불특정인을 대상으로 성폭력범죄를 저지를 위험성이 높다고 평가할 만한 증거자료를 기록상 확인할 수 없다.
3. 결론
따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.
신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 2016. 4. 일자를 알 수 없는 날 15:00경 위 학교 2학년 7반 교실에서 피해자 E를 피고인의 허벅지 위에 올려놓은 손바닥에 앉게 하고 손으로 피해자의 엉덩이 부위를 만졌다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만인 피해자를 추행하였다.
2. 판단
가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 공소사실에 부합하는 증거가 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조).
나. 위와 같은 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 E의 진술은 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 위 공소 사실이 증명되었다고 보기 어렵다.
① 수사기관에서 피고인이 E를 성추행하는 것을 목격했냐는 질문에 피해자 H는 '(고개를 가로 젓는다) 저는 못 봤어요. 저는 못 봤는데 E가 자기도 만진다고 이렇게 말해서'라고 대답하였다. 피고인이 위력으로 E를 추행하였다는 이 사건 공소사실에 부합하는 증거는 사실상 E의 진술이 유일하다.
② E는 이 법정에서 'H이 피고인이 자기를 만지는 것 같다고 그래서 저도 생각을 해봤는데 솔직히 좀 H 말대로 그런 것 같았습니다', '처음에는 화가 나긴 했는데 제가 H만큼은 화가 안 났습니다. H는 약간 심하게 그랬고 4층에 있었다가 선생님 목소리가 들리면 운동장까지 뛰쳐나갔다가 발도 다치고 그랬는데 저는 그렇게 심하지는 않았습니다. 그런데 점점 지나갈수록 생각해보니까 화가 났습니다. 화가 나고', 'H이 나는 선생님이 가슴 만진다고 말하면서 선생님이 너 엉덩이 만지는 것 같다고 해서 생각해보니까 좀'이라고 증언하였다. E는 피고인의 범행을 인식하게 된 계기를 H이 '선생님이너 엉덩이 만지는 것 같다'고 이야기하자 '생각해보니까 좀 그런 것 같았다'라고 진술하였는데, E의 이 부분 진술은 함께 조사를 받은 또래 아동인 H의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지 하는 의심을 불러일으킨다. 특히 E의 진술은 H으로부터 피고인의 E에 대한 범행 사실을 듣고 피고인의 행위를 성폭행으로 인식하게 되었다는 취지여서, H에 의해 왜곡되었을 가능성이 있다.
③ E는 법정에서 피해 사실에 대하여 구체적이고, 개별적이며, 상세한 진술을 하고 있지 않다. 세부 내용에 있어서도 공소사실 기재 내용인 '무릎에 앉은 사실', '피고인이 추행한 사실' 이외의 묘사가 존재하지 않고, 진술에 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있지도 않다. 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 의심할 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되나 E의 진술은 본인의 피해 사실보다는 H의 피해 사실에 대한 것에 치우쳐 과연 E의 진술이 실제 경험한 사실을 진술한 것인지, H의 피해 사실 진술에 암시를 받아 성추행으로 평가할 수 없는 신체접촉을 성추행 범행으로 오해하게 된 것은 아닌지, 실제 공소사실 기재와 같은 범행이 존재한 것인지 등에 관하여 합리적인 의심을 불러일으킨다. 검사의 입증이 합리적인 의심을 제거하기에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 친구인 H에 대한 피고인의 범행이 인정되어 E에 대한 범행에 대하여도 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
(1) 수사단계에서 피해자 H의 진술을 분석한 전문가 J은 이 법정에서 E의 진술에 대하여는 신빙성 여부를 평가할 수 없다', '아동이 자신의 경험보다는 친구의 경험에 대해서 더 많은 이야기를 하였고, 정확하게 자신의 경험과 구분해서 이야기하지 않았다', '정확하게 내용을 다 기억할 수는 없지만 2, 3개 정도 상황이 어떠한 상황이었고, 독특한 내용이 어떤 내용이 있었는지 이런 내용이 전혀 발견되지 않았다'라고 진술하였다. 또한 J은 아동 및 장애인 성폭력 진술 분석 의견서에서 '다른 피해 의심 아동인 H의 경험과 명확하게 구분되어 묘사되지 않았고, 묘사된 내용 외에는 경험을 지지할 수 있는 정교화된 내용이 충분히 나타나지 않았다', '다른 피해 의심 아동으로부터 들은 사건 내용 및 자신이 직접 목격한 내용, 자신이 경험한 내용 등이 명확하게 구분되어 진술되지 않아 일관성을 평가할 수 없고 자신이 직접 경험한 행위에 관해서도 이를 입증할 정도로 상세하게 묘사되지 않았으며 일부 유도 질문이 구성되어 진술이 영향을 받았을 가능성이 제시되어 신빙성 여부를 평가할 수 없다'는 의견을 제시하였다.
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사
재판장판사황병헌
판사김수민
판사김주영
주석
1) 피해자 H과의 구분을 위해 편의상 성을 부기하였다. 이하 같다.