원고 1 외 1인

피고 (소송대리인 법무법인 대아 담당변호사 강창재)

2018. 11. 14.

의정부지방법원 2017. 6. 29. 선고 2016가단20510 판결

1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고들에게 각 27,000,000원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 소장 부본 송달일

다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 추가·변경하는 것 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심판결문 3면 17행 다음에 아래와 같은 내용을 추가

원고 2는 2014. 2. 14. 법무법인 ○○(담당변호사 피고)와 위 사건의 항소심에 있어서의 사건처리에 관하여 이 사건 위임계약과 같은 내용으로 다시 위임계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 제2 위임계약’이라 한다).

○ 같은 제1의 마항(4면 8행~5면 3행)을 다음과 같이 변경

『 마. 이 사건 각 부동산의 이중매매

1) 제1심판결 선고 후, 원고 1은 피고에게 이 사건 각 부동산을 제3자(영농조합 한국상황967)에게 매도하는 것이 적법한지 여부에 대하여 문의하였고, 이에 대하여 피고로부터 가능하다는 취지의 답변을 들었다. 그 후 원고들은 2014. 2. 11. 영농조합법인 한국상황967과 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고, 매매예약에 기한 소유권이전등기 가등기를 마쳐 주었다. 원고들은 2014. 4. 23.경 이 사건 각 부동산을 영농조합법인 예원에 매도하기 위하여 이 사건 각 부동산에 대한 영농조합법인 한국상황967과 매매계약을 해지하고, 위 소유권이전등기 가등기를 말소하였다.

2) 원고 1은 2014. 5.경 또다시 피고에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 소송이 진행 중인 상태에서 이 사건 각 부동산을 제3자에게 매도하는 것이 적법한지 여부에 대하여 문의하였고, 이에 대하여 피고는 “소송 중이어도 괜찮다고요, 소송 중이어도 매매하는 거 괜찮다고요”, “소송 중에 매매해도 상관없다니까요.”, “가져가면 그걸로 된다고, 그걸로 끝이고.”, “그러면 이쪽, 이쪽 소송에서는 이쪽 소송 결과 그렇게 불리하지 않고 내가, 거의 이겨요, 거의 100% 승소가 되니까.”, “넘겨버리면 문제없어요. 법적으로 문제없고 만약에 뭐 소송은 별도야, 소송 별도. 그 사람은 아무 문제없어요. 매매 문제없다고요.”라고 답변하였다.

3) 원고들은 위와 같이 피고로부터 답변을 듣고 난 이후인 2014. 5. 30. 영농조합법인 예원에 이 사건 각 부동산을 포함한 3필지의 부동산을 12,000,000,000원에 매도하는 계약을 체결하고, 2014. 7. 21. 영농조합법인 예원 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.』

○ 같은 5면 14행의 “갑 제9 내지 12호증의 각 기재”를 “갑 제9 내지 12호증, 을 제1, 4호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 원고 1에 대한 당사자본인신문결과”로 변경

2. 손해배상책임의 성립

가. 관련 법리

소송에 관한 대리행위를 그 직무로 하는 법률전문가인 변호사는 소송의뢰인으로부터 소송대리를 위임받은 경우, 그 직무의 공익성, 전문성에 비추어 그 위임받은 사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험을 바탕으로 성실히 소송을 대리함으로써 의뢰인의 정당한 권익을 보호하고 손해를 방지하여 주어야 할 선량한 관리자로서의 주의의무가 있다. 그리고 이러한 업무상 주의의무는 위임계약을 직접 체결한 법무법인 뿐만 아니라 소송사건을 실제로 담당한 변호사에 대하여도 인정된다( 대법원 1997. 5. 28. 선고 97다1822 판결 등 참조).

매도인이 부동산을 제1차 매수인에게 매도하고 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없는 한 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있고 이 임무는 주로 위 매수인을 위하여 부담하는 임무라 할 것이므로, 위 매매계약이 적법하게 해제되지 않은 이상 매도인이 다시 제3자와 사이에 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금까지 수령한 것은 제1차 매수인에 대한 소유권이전등기 협력임무의 위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행착수라고 보아야 할 것이다( 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결 ).

또한 매도인으로서 매수인에 대하여 그 앞으로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무 있는 자가 그 임무에 위배하여 같은 부동산을 매수인 이외의 제3자에게 이중으로 매도하고 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었다면, 이는 매수인에게 손해발생의 위험을 초래하는 행위로서 배임죄를 구성한다( 대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결 , 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도3626 판결 등 참조).

배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가한 때에 기수가 되고, 여기에서 ‘손해’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 그 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).

나. 판단

앞서 본 바와 같이 원고 2가 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 1, 소외 2와 이 사건 매매계약을 체결하고 그에 관한 소유권이전등기 소송에서 제1심법원은 상환이행판결을 하였고, 원고 2가 이에 대하여 항소한 상태에서 원고들이 피고에게 이 사건 각 부동산을 제3자에게 매도하는 행위의 법적인 문제점에 대하여 질의하였음에도, 피고는 이에 대하여 거듭하여 “소송 중이어도 괜찮다고요, 소송 중이어도 매매하는 거 괜찮다고요”, “소송 중에 매매해도 상관없다니까요.”, “가져가면 그걸로 된다고, 그걸로 끝이고.”, “그러면 이쪽, 이쪽 소송에서는 이쪽 소송 결과 그렇게 불리하지 않고 내가, 거의 이겨요, 거의 100% 승소가 되니까.”, “넘겨버리면 문제 없어요. 법적으로 문제없고 만약에 뭐 소송은 별도야, 소송 별도. 그 사람은 아무 문제없어요. 매매 문제없다고요.”라고 답변함으로써 원고들에게 이중매매로 인한 배임죄의 성립가능성에 대하여 전혀 고지하지 아니하였다.

법률전문가인 변호사가 의뢰인인 원고 2로부터 소유권이전등기에 관한 민사사건을 위임받으면서, 의뢰인인 원고 2 및 원고 2의 딸로서 원고 2로부터 사실상 권한을 위임받아 이 사건 각 부동산에 관한 제반 업무를 처리하고 피고와 이 사건 위임계약에 관한 연락을 주고받은 원고 1로부터 소유권이전등기 소송이 진행 중인 이 사건 각 부동산의 매매의 적법 여부 등에 관한 문의를 받는다면, 원고들이 이 사건 각 부동산을 제3자에게 매도할 경우 형법상 배임죄에 해당함을 고지하거나 적어도 배임죄가 성립될 여지가 있음을 원고들에게 고지함으로써 이중매매행위가 형사처벌의 대상이 될 수 있다는 위험을 충분히 고지하여야 할 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고는 이러한 주의의무를 위반하여 원고들에게 이 사건 각 부동산을 매도하는 것에 아무런 법적인 문제가 없다고 답변하였고, 피고의 잘못된 조언을 신뢰한 원고들은 아무런 전과가 없는 초범임에도 이 사건 각 부동산을 제3자인 영농조합법인 한국상황967과 영농조합법인 예원에 각 매도하였다는 범죄사실로 기소되어 유죄판결(각 벌금형의 선고유예)을 받았다. 따라서 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 상당한 정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 원고들이 겪은 정신적 고통에 상응하는 위자료를 지급할 의무가 있다.

다. 피고의 주장에 관한 판단

1) 피고는 원고들이 이미 피고에게 이중매매에 관하여 질의하기 이전부터 이 사건 각 부동산을 제3자에게 매도하여 금융기관으로부터 대출을 받을 확정적 의사가 있었으므로 피고의 답변과 원고들의 부동산 처분행위 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 1은 이 법원에서 최장순(영농조합법인 예원의 대표자)이 이 사건 각 부동산의 매매를 희망하였으나, 본인은 소유권이전등기 소송이 진행 중이라 겁이 나서 피고에게 전화하여 법률상 조언을 구하였다고 진술한 점, ② 원고 1은 피고에게 조언을 구할 당시 소유권이전등기 소송이 진행 중임에도 불구하고 이 사건 각 부동산을 매도해도 문제가 없냐고 여러 차례 질문하였고, 이에 대하여 피고는 “소송 중이어도 괜찮다고요, 소송 중이어도 매매하는 거 괜찮다고요”, “소송 중에 매매해도 상관없다니까요.”라고 거듭하여 답변함으로써 원고들에게 답변하는 내내 부동산의 처분에 관하여 법률적 문제가 발생할 여지가 없다는 태도로 일관한 점, ③ 원고 1은 피고로부터 위와 같이 답변을 들은 후에도 피고에게 “그러면 제가 조심스럽게 추진을 하고, 월요일 날은 만나 뵙고 좀 디테일하게 저기 상의를 드리고요”라고 말한 점 등을 종합하면, 을 제10, 11, 12호증의 각 기재만으로는 원고들이 피고에게 이 사건 각 부동산의 이중매매에 관하여 질의하기 이전부터 제3자 명의로 대출을 받기 위하여 이 사건 각 부동산을 영농조합법인 예원 등 제3자에게 매도할 확정적인 의사를 가지고 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피고는 또한 소유권이전등기 소송의 승소를 전제로 하여 이 사건 각 부동산의 처분행위가 법률적으로 문제되지 아니한다는 취지로 답변한 것이라고도 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 원고 1이 소유권이전등기 소송 진행 중에 이 사건 각 부동산을 매도해도 문제가 없는지 여부에 관하여 문의하자 “소송 중에 매매해도 상관없다니까요”, “이쪽 소송 결과 그렇게 불리하지 않고 내가, 거의 이겨요, 거의 100% 승소가 되니까”라고 답변한 점, 피고는 이 법원에서도 원고들에게 답변할 당시 소유권이전등기 소송의 항소심에서 승소할 수 있는 것으로 확신하였다라고 진술하고 있는 점(2017. 8. 18.자 준비서면 참조) 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고들에게 소유권이전등기 소송을 승소할 경우를 전제로 하여 부동산 처분행위가 적법하다는 답변을 하였다고 보기 어렵고, 오히려 피고는 섣불리 소유권이전등기 소송을 승소할 것이라고 확신하고 부동산 처분행위가 적법하기 위한 전제조건에 대하여 법률문외한인 원고들이 이해할 수 있도록 충분히 설명하지 아니한 채 이 사건 각 부동산을 매매하는데 법률적으로 문제가 없다는 취지로만 답변한 것으로 판단된다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 피고는 이 법원에 이르기까지 원고들은 금융기관에서 대출을 받을 목적으로 영농조합법인 예원에 소유권을 이전한 것이며 영농조합법인 예원은 2014. 8.경까지 대출이 이루어지지 않으면 원고 2에게 이 사건 각 부동산의 소유권을 회복하겠다고 약정하였으므로 영농조합법인 예원에 소유권을 이전하는 행위가 배임죄에 해당하지 않고, 원고들과 최장순이 형사고소를 당하였을 때 이 사건 각 부동산에 관하여 영농조합법인 예원 명의의 소유권이전등기를 말소하고 소유자 명의를 원고 2로 회복하였다면 원고들이 형사 처분을 받지 않았을 것이므로, 원고들이 형사 처분을 받은 것은 피고의 법률적 조언과는 상당인과관계가 없다는 취지로 주장하나(2017. 8. 18.자 준비서면), 앞서 본 법리에 비추어 보면 매매계약이 적법하게 해제되지 않은 이상 매도인이 다시 제3자와 사이에 매매계약을 체결하고 제2 매수인에게 소유권이전등기까지 마친 경우 배임죄는 기수에 이른다고 할 것이며, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 그 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 손해배상책임의 범위

나아가 피고가 원고들에게 지급해야 할 손해배상의 범위에 관하여 살피건대, 피고의 불법행위의 태양과 그 정도, 원고들이 받게 된 형벌의 종류와 정도, 원고들 스스로 손해발생에 기여한 사정, 원고들은 이 사건 위임계약 등의 수임료로 법무법인 ○○에 60,500,000원을 지급해야 하는 점( 서울중앙지방법원 2016나39247 판결 ), 법률전문가로서 변호사의 책무 및 변호사에게 기대되는 윤리의식 및 이 사건 소송과정에서 나타난 제반 사정들을 모두 참작하여 원고들에 대하여 각 8,000,000원으로 정함이 타당하다.

따라서 피고는 원고들에게 각 8,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2016. 7. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2017. 6. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.