지상건물을 철거하여 대지를 인도하기로 한 매도인이 약정기한 전에 동 건물을 타인 앞으로 가등기한 경우 배임죄의 성부 (적극)

대지 및 건물의 매도인이 잔대금을 수령한 후 6개월내에 지상건물을 철거하여 멸실등기를 하여 주기로 약정하였음에도 잔대금 수령후에 그 지상건물에 대하여 제3자 앞으로 가등기를 마쳐주었다면, 매도인의 이러한 소위는 지상건물철거 및 멸실등기이행임무에 위반됨은 물론 대지에 대한 매수인 앞으로의 소유권이전등기임무에도 위반되는 행위라 할 것이고, 이러한 소위가 건물을 철거하기로 약정한 기한이전의 행위였다 하더라도 매수인에게 손해발생의 위험을 초래케 한 경우에 해당하므로 배임죄가 성립한다.

형법 제355조 제2항

피고인

피고인

변호사 김기홍

서울형사지방법원 1981.7.7 선고 79노4613 판결

상고를 기각한다.

피고인의 변호인의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심이 유지한 제1심 판결 적시의 증거들에 의하면, 피고인이 원판시 대지와 그 지상에 있는 공장건물들을 그 판시와 같은 경위로 삼환기업주식회사에게 매매하였다는 판시사실을 넉넉히 인정할 수 있는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 위 부동산매매에 관한 소론의 매매계약서가 변조 내지 위조된 것이라고 확정할 수 없고 달리 제1심의 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 허물이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.

제2점에 대하여,

원심이 유지한 제1심 판결이 확정한 바와 같이 피고인이 그 소유의 대지와 지상건물을 모두 매매하고 다만 지상건물은 잔대금을 수령한 후 6개월내에 매수인을 위해 스스로 철거하여 그 멸실등기절차를 하여 주기로 약정하였음에도 잔대금을 모두 수령한 뒤에 그 지상건물에 대하여 제3자 앞으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐주었다면 피고인의 소위는 매수인을 위하여 지상건물의 철거 및 멸실등기의무를 이행하여야만 될 임무에 위반됨은 물론 대지에 대한 매수인의 소유권행사에 지장을 초래케 하였다는 점에서 대지에 대한 매수인 앞으로의 소유권이전등기임무에도 위반되는 행위라 할 것이고, 한편 피고인이 건물을 철거하기로 약속한 기한까지 위와 같이 경료한 제3자 앞으로의 가등기를 말소하고 건물철거의무를 이행할 수 있었다는 사정이 없는 이상(기록상 그와 같은 특별사정이 있었다고 볼만한 자료는 없다)매수인으로서는 지상건물에 관하여 제3자 앞으로의 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기가 경료됨으로써 대지에 대한 소유권행사에 있어 제한을 받을 수 밖에 없는 것이므로 피고인의 제1심 판시 소위는 건물을 철거하기로 약정한 기한이전의 행위였다 하더라도 매수인에게 손해발생의 위험을 초래케 한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 이유설시는 다소 다르나 피고인의 소위가 배임죄를 구성한다고 본 원심 및 제1심의 결론은 위에 설시한 바와 같은 이유에 의하여 유지할 수 있으므로 거기에 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.