광주고등법원 2010.7.7.선고 2010나1684 판결

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원고,피항소인겸항소인

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광주고등법원 2010.7.7.선고 2010나1684 판결

계약이행보증금및선급금보증금이행

사건

2010나1684 계약이행보증금 및 선급금보증금 이행

원고,피항소인겸항소인

O○건설 주식회사

전남화순군

대표이사 백OO

소송대리인 변호사 김현도

피고,항소인겸피항소인

O○공제조합

서울 동작구

송달장소 광주 서구

대표자 이사장 이○0

소송대리인 변호사 최병근

제1심판결

광주지방법원 2010. 2. 10.선고2009가합5782 판결

변론종결

2010. 5. 19.

판결선고

2010. 7.7.

주문

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고에게 21,156,973원 및 이에 대하여 2008. 6. 25.부터 2010. 7. 7.까 지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금 원을 지급하라 .

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2 . 소송총비용 중 19/20는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

3. 제1의 가. 항은 가집행할 수 있다.

청구취지및항소취지

청구취지

피고는 원고에게 564,590,000원 및 이에 대하여 2008. 6. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금 원을 지급하라 .

항소취지

원고: 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소 한다. 피고는 원고에게 323,943,027원 및 이에 대하여 2008. 6. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의 한 금원을 지급하라 .

피고: 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각한다.

이유

1. 기초사실

제1심 판결의 별지 부동산의 표시를 별지와 같이 변경하는 외에는 제1심 판결의 해 당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 원고의 청구원인에 대한 판단

위에서 본 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 각 보증계약에 따라 선급금 및 계약보증금 합계 564, 590,000원 (아래 ① 내지 ④의 합계 금액) 및 이에 대하여 위 보증금 반환의무의 발생일 다음 날인 2008. 6. 25.1부터의 지 연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

① 제1공사 선급금 보증금 2억 6,410만 원 2(= ① 기 지급 선급금 5억 2천만 원 - ④

선급금에서 기성금으로 충당된 금액 2억 2,500만 원 - ⓒ 미지급 공사대금 3,039 만 원 )

② 제1공사 계약보증금 1억 5,719만 원

③ 제2공사 선급금보증금 5,390만 원 (= ① 기 지급 선급금 1억 3,890만 원 - ④ 선급금에서 기성금으로 충당된 금액 8,500만 원 )

④ 제2공사 계약보증금 8,940만 원

3. 피고의 주장에 대한 판단

가. 기망을 원인으로 한 이 사건 각 보증계약의 취소 주장에 대한 판단

1) 주장 요지

00 기업은 피고와 이 사건 각 보증계약을 체결하면서, 이 사건 각 공사의 선급금 을 아파트로 대물변제 받거나 약속어음으로 지급받기로 원고와 약정한 사실을 피고에 게 고지하지 않았는데, 이는 보증계약상 중요한 사항에 관한 고지의무를 이행하지 않 은 기망행위에 해당한다. 따라서 피고는 기망을 이유로 이 사건 답변 서부본의 송달로 써 이 사건 각 보증계약을 취소 하였고, 나아가 원고는 00기업이 위 고지의무를 이행 하지 않은 사실을 알거나 알 수 있었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 보증계약에 따른 보증금을 지급할 의무가 없다.

2) 판단

가 ) 관련 법리

건설공제조합이 조합원과의 사이에 조합원이 도급받은 공사도급계약과 관련하여 체결하는 계약이행보증보험 계약에 있어 보험사고에 해당하는 수급인의 채무불이행이 있는지는 보험계약의 대상으로 약정된 도급공사의 공사금액, 공사내용 및 공사기간과 지급된 선급금 등을 기준으로 판정하여야 하고, 특히 이러한 보증계약에서 선급금의 액수·지급시기·지급방법은 선급금이 정하여진 용도로 실제 사용될 것인지의 여부 및 이로 인한 장차 선급금 반환채무의 이행가능성과 관련하여 건설공제조합에게 있어서 보증사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율 측정을 통한 보증계약 체결 여부나 보증계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항에 해당하므로 보증계약 체결시 고 지하여야 할 중요한 사항으로서, 조합원 등이 이를 불실고지하거나 불고지하는 것은 건설공제조합에 대한 기망행위에 해당할 수 있으며, 그 기망행위로 인하여 건설공제조 합이 착오에 빠진 경우 건설공제조합은 민법의 일반원칙에 따라 그 보증계약을 취소할 수 있다 (대법원 1998. 6. 12. 선고 97다53380 판결 , 2002. 11. 26. 선고 2002다34727 판결 등 참조). 이는 건설공제조합이 그 조합원과의 보증위탁계약에 따라 조합원이 도 급받은 공사 등과 관련하여 수령하는 선급금의 반환채무를 보증하기 위하여 선급금지 급보증서를 발급하는 방법으로 그 도급인과 보증계약을 체결하는 경우에 있어서도 마 찬가지라 할 것이다(대법원 2002 . 11. 26. 선고 2002다34727 판결 참조).

나 ) 제1계약보증계약, 제1의 3선급금 보증계약 및 제2계약보증계약, 제2선급금보증 계약의 취소 주장에 대한 판단

(1) 먼저, 제1계약보증계약 및 제1의 3선급금보증계약에 관하여 살피건대, 갑 제 14호증, 을 제1, 3, 4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고와 이 ○ 기업은 제1공사와 관련하여 원고가 ○○기업에게 지급하여야 하는 선급금을 대물이 나 약속어음으로도 지급하기로 약정한 사실, ② 실제로 원고는 2008. 4. 10.경 00 기 업에게 선급금으로 제1아파트를 대물변제하기로 하고, ①0기업은 같은 날 원고에게 2 억2천만 원의 세금계산서를 발행하여 주었으며, 제1아파트에 관하여 2008. 11. 3. 00 기업이 지정하는 유00 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, ③ 00기업은 피고와 제1계약보증계약 및 제1의 3선급금보증계약을 체결함에 있어. 공사계약서에 선금급을 대물변제로 한다는 점을 기재하는 등의 방법으로 위와 같은 선급금 대물 지급사실을 피 고에게 고지하지는 않은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 앞서 든 증거에 의하 여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하 여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 한하 기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공 사대금의 성격을 갖는 점, ④ 00기업이 세금계산서를 발행한 날인 2008. 4. 4.경과 유00 명의로 소유권이전등기가 경료된 2008. 11. 3.은 약 7개월의 시간적 간격이 있 고 그 사이에 제1아파트를 담보로 한 근저당권설정등기 등이 경료되지 않은 점에 비추 어, 제1아파트를 처분하여 얻은 금원을 제1공사의 선급금으로 사용하기 위해서는 상당 한 시일이 걸렸을 것으로 보이는 점, Ⓒ 실제로 위 금원이 제1공사의 선급금으로 사용 되었다고 볼 자료가 없는 점, 00 기업은 어려운 자금사정으로 곤란을 겪다가 2008. 6. 12.경 결국 부도에 이르게 된 점 등을 종합하여 보면, 피고의 입장에서는 제1 공사의 선급금을 아파트로 대물변제하기로 하는 약정의 존재는 제1계약보증계약 및 제 1의 3선급금보증계약을 체결함에 있어서 보증계약 체결 여부나 보증계약의 내용을 결 정하기 위한 중요한 사항에 해당된다 할 것이고, 00기업은 이를 피고에게 고지하지 아니함으로써 피고를 기망하였다 할 것이며, 나아가 원고 역시 건설업자로서 선급금을 대물변제로 하는 경우 피고가 선급금 및 계약보증계약을 체결하지 않거나 보증금액 등 을 다르게 하여 체결 하였을 것이란 사정을 알고 있었다고 할 것이므로, 제1계약보증계 약 및 제1의 3선급금보증계약은 피고의 취소의 의사표시가 담긴 이 사건 답변서가 원 고에게 송달된 2009. 7. 10.경 취소되었다 할 것이다.

(②) 다음으로 제2계약보증계약 및 제2선급금보증계약에 관하여 살피건대, 갑 제 17호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고와 00기업은 제2공사와 관련 하여서도 마찬가지로 선급금을 대물이나 약속어음으로 지급하기로 약정 한 사실. ② 실제로 원고는 2007. 9. 10 .경 00기업에게 선급금으로 제2아파트를 대물 변제하기로 하고 , 제2아파트에 관하여 OO 기업이 지정하는 정00 명의로 소유권이전 등기를 경료하기로 한 사실 , ③ 00기업은 피고와 제2계약보증계약 및 제2선급금보증 계약을 체결함에 있어, 공사계약서에 선금급을 대물변제로 한다는 점을 기재하는 등의 방법으로 위와 같은 선급금 대물지급사실을 피고에게 고지하지는 않은 사실을 인정할 수 있고, 제2부동산 역시 이를 처분하여 얻은 금원이 제2공사의 선급금으로 사용되었 다고 볼 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 00기업은 제2공사의 선급금을 아파트 로 대물변제하기로 하는 약정의 존재를 피고에게 고지하지 아니함으로써 피고를 기망 하였다 할 것이며, 나아가 원고 역시 위와 같은 사정을 알고 있었다고 할 것이므로, 제 2계약보증계약 및 제2선급금보증계약 역시 피고의 취소의 의사표시가 담긴 이 사건 답 변서가 원고에게 송달된 2009. 7. 10.경 취소되었다 할 것이다.3)

다) 제1의 1선급금보증계약 취소 주장에 대한 판단

살피건대, 앞서 본 사실관계와 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사 정 , 즉 ① 제1공사에 관한 하도급계약서 (갑 제1호증)에도 대금을 어음으로 지급하는 경 우를 예정하는 조항(제20조 제3항 )을 두고 있는 점. ② 하도급거래 공정화에 관한 법률 제6조 제3항에서도 선급금을 어음으로 지급하는 경우에 관하여 규정하고 있는 점 , ③ 어음은 현금과 같은 지급결제수단으로서 만기 이전에 어음할인을 통해 현금화할 수 있 고 그러한 어음할인을 예정하여 공사대금을 어음으로 지급하는 경우 어음할인료를 추 가로 지급하고 있는 점을 종합하여 보면 , 선급금의 특성을 고려하더라도 현금이 아닌 어음으로 선급금을 지급하기로 한 약정을 피고에게 고지하지 않았다고 하여 이를 피고 에 대한 기망이라고 평가하기는 어렵다 할 것이므로, 피고와 제1의 1선급금보증계약을 체결할 당시 선급금을 어음으로 지급받는 다는 점을 고지하지 않았다는 사정만으로는, 피고가 기망을 이유로 제1의 1선급금보증계약을 취소할 수 없다고 할 것인바, 피고의 이 부분 취소 주장은 이유 없다.

라 ) 제1의 2선급금보증계약 취소 주장에 대한 판단

살피건대, 원고가 00기업으로부터 제1의 2선급금보증서를 발급받고 00기업에 게 선급금으로 현금 1억 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 00기업이 선급

금을 대물변제 받거나 약속어음으로 지급받는 다는 사실을 고지하지 않았음을 이유로 제1의 2선급금보증계약의 취소를 주장하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 제1의 1, 2선급금보증계약과 관련한 기타주장에 대한 판단

위에서 본 바와 같이 제1, 2계약보증계약 및 제1의 3선급금보증계약은 00기업의 기망을 이유로 2009. 7. 10.경 취소되었다 할 것이므로, 아래에서는 취소되지 않은 제1 의 1. 2선급금보증계약에 기한 제1공사 선급금 보증금과 관련한 피고의 주장에 대하여 살펴본다.

1) 어음할인료 공제 주장

피고는, 위 2.항에서 본 제1공사 선급금보증금 2억 6,410만 원에서 원고가 00 기 업에게 지급하여야 하는 약속어음할인료 23,453,027원이 공제되어야 한다고 주장하므 로 살피건대, 갑 제1, 2, 9, 10, 11, 13, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 24호증의 각 기재에 변 론 전체의 취지를 종합하면 , 원고와 00기업은 이 사건 각 공사계약을 체결하면서, 원 고가 00기업에게 공사대금을 어음으로 지급하는 경우, 어음을 교부한 날로부터 어음 의 만기일까지의 기간에 대한 어음할인료도 원고가 지급하기로 약정하였고, 그 어음할 인율이 연 7.5 % 인 사실, 원고가 ○○기업에게 지급한 어음의 지급기일이 아래 <표5> 의 '지급기일'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 OO기업에게 어음할인 료 23,453,027원(계산근거는 아래 표 5>기재와 같다)을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 위 금액은 00기업이 원고에게 반환하여야 할 선급금에서 공제되어야 할 것이므로, 피고의 위 공제 주장은 이유 있다.

< 표5)

2) 상계 주장

피고는 ① 원고가 00기업에게 지급한 선급금 중 현금으로 지급한 금원만을 선급 금으로 산정하여야 함과, ② 현금으로 지급한 선급금도 그 전액이 기성금에 충당되는 것이 아니라, 선급금 정산액(= 선급금액 X 기성고율)만이 기성금에 충당됨을 전제로, 원고의 OO기업에 대한 과지급 제1공사대금 반환채권을 44,610,000원, 00기업의 원 고에 대한 제2공사의 미지급 공사대금채권을 85,000 ,000원으로 산정하고, 위 각 채권 을 상계하여 남은 40,390,000원을 원고가 부당이득하였으므로, 위 부당이득금을 제1공 사 선급금보증금에서 공제하여야 한다는 취지로 주장한다 .

살피건대, 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되거나 선급금 지급조건 을 위반하는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다 면 , 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해 당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대 금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 되는바(대법원 1999. 12 . 7. 선고 99다55519 판결 참조), 00기업의 귀책사유로 공사계약이 해지된 이 사건의 경 우 원고가 00기업에게 지급한 선급금은 전액 기성금에 충당된다 할 것이고 기성고율 에 따라 정산한 선급금만이 기성금에 충당되는 것은 아니라 할 것이며, 선급금을 현금 이 아닌 약속어음 등으로 지급하기로 한 원고와 00기업과의 약정을 무효라고 볼 만 한 사정도 없으므로, 현금으로 지급한 금원만을 선급금으로 산정할 근거가 없다(오히 려, 제1공사의 미지급 공사대금은 3,039만 원이고, 제2공사의 미지급 공사대금은 없음 은 앞서 본 바와 같고, 원고는 기 지급 선급금에서 기성금으로 충당된 금액 및 미지급 공사대금을 공제한 나머지 금액만을 청구하고 있다). 따라서, 이와 다른 전제에 선 피 고의 위 주장은 이유 없다.

3 ) 부가가치세 공제 주장

피고는, 원고가 00기업에게 선급금을 지급하고 세무서에 부가가치세를 신고하여 그 금액만큼 환급받았으므로, 원고가 지급한 선급금의 10 % 에 해당하는 금액은 제1공 사 선급금보증금에서 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고와 ①0기업 사이에 원고가 환급받은 부가가치 세 상당을 00 기업에게 반환하기로 하는 약정 등이 있음을 인정할 아무런 증거가 없 는 이 사건의 경우, 설령 원고가 피고의 위 주장과 같이 부가가치세를 환급받은 것이 사실이라고 하더라도, 위 환급세액 상당이 피고의 보증범위에서 공제되어야 한다고는 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소결론

(1) 선급금 보증계약의 효력이 미치는 범위

00기업이 2008. 1. 18. 피고와 사이에 보증금액이 2억원인 제1의 1 선급금보 증계약을 체결한 후 그 보증서를 담보로 원고로부터 2008. 1. 21. 제1회 선급금 2억원 을 지급받고, 2008 . 3. 3. 피고와 사이에 보증금액이 1억원인 제1의 2 선급금보증계약 을 체결한 후 그 보증서를 담보로 원고로부터 2008. 3. 7. 제2회 선급금 1억원을 지급 받았으며, 2008. 4. 4. 피고와 사이에 제1의 3 선급금 보증계약을 체결한 후 그 보증서 를 담보로 원고로부터 2008. 4. 10. 제3회 선급금 2억 2천만 원을 지급받은 사실은 앞 서 본 바와 같은바, 위와 같이 선급금을 수령할 때마다 선급금 보증계약이 별도로 체 결되고, 보증금액도 각 선급금액과 동일한 점에 비추어 제1의 1. 2. 3 선급금보증계약 은 순차로 제1, 2, 3회 선급금 반환채무를 개별적으로 담보하는 것으로 봄이 상당하므 로 , 제3회 선급금 2억 2천만원은 제1의 1, 2 선급금보증계약의 보증범위에 포함되지 않는다고 할 것이다 .

(2) 선급금 잔액

한편, 선급금에서 기성금으로 충당된 2억 2,500만원, 미지급 공사대금 3,039만 원 , 약속어금할인료 23,453,027원은 제1, 2회 선급금에서 우선 공제되어야 할 것인바, 결국, 피고는 원고에게 제1의 1, 2 선급금보증계약에 의하여 제1공사 선급금보증금 21.156,973원 (제1, 2회 선급금 3억 원 - 선급금에서 기성금으로 충당된 금액 2억 2,500 만 원 - 미지급 공사대금 3,039만 원 - 약속어음할인료 23,453,027원 ) 및 이에 대하여 위 보증금 반환의무의 발생일 다음 날인 2008. 6. 25.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2010. 7. 7. 까 지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나 머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.