서울메트로 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 하광호 외 1인)

대한설비건설공제조합 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 윤태삼)

서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 충무 담당변호사 전상우)

2013. 6. 12.

서울중앙지방법원 2012. 8. 16. 선고 2010가합99328 판결

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고의 피고 대한설비건설공제조합에 대한 패소부분을 취소한다.

피고 대한설비건설공제조합은 원고에게 1,045,422,705원 및 이에 대하여 2010. 10. 29.부터 2013. 8. 21.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 피고 대한설비건설공제조합에 대한 나머지 항소 및 피고 서울보증보험 주식회사에 대한 항소를 각 기각한다.

3. 피고 대한설비건설공제조합의 항소와 가지급물 반환신청을 각 기각한다.

4. 원고와 피고 대한설비건설공제조합 사이에서 생긴 소송총비용(가지급물 반환신청 비용 포함)은 이를 5분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고 대한설비건설공제조합이 각 부담하고, 원고와 피고 서울보증보험 주식회사 사이의 항소비용은 원고가 부담한다.

5. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

원고에게, 피고 대한설비건설공제조합(이하 ‘피고 공제조합’이라 한다)은 3,736,424,666원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 피고 서울보증보험 주식회사(이하 ‘피고 보증보험’이라 한다)는 123,274,440원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 항소취지

[원고]

제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 원고에게, 피고 공제조합은 1,792,411,922원, 피고 보증보험은 123,274,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

[피고 공제조합]

제1심 판결 중 피고 공제조합 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 가지급물 반환신청 취지

원고는 피고 공제조합에게 2,161,742,171원 및 이에 대하여 2012. 8. 24.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

가. 스크린도어 제작 · 설치계약의 체결

원고는 주식회사 피에쓰에쓰텍(이하 ‘소외 회사’라 한다)과 사이에, 소외 회사가 서울 지하철 일부 역에 스크린도어(Platform Screen Door)를 제작 · 설치하기로 하는 물품구매계약을 아래 표와 같이 각 체결 · 변경하였다.

※ 이하 위 1번 계약을 ‘이 사건 제1계약’, 그 공사를 ‘이 사건 제1공사’라 하고, 위 2번 계약을 ‘이 사건 제2계약’, 그 공사를 ‘이 사건 제2공사’라 하며, 이들을 통칭하여 각 ‘이 사건 각 설치계약’, ‘이 사건 각 설치공사’라 한다.

이 사건과 관련된 위 각 설치계약의 주요 규정은 아래와 같다.

나. 피고 공제조합의 이 사건 제1계약 계약보증

이 사건 제1계약에 대해서는 당초 피고 보증보험이 소외 회사의 계약이행을 보증하였는데, 위 제1계약의 계약기간이 변경될 무렵 피고 보증보험이 보증기간 연장을 거부함에 따라, 소외 회사는 2009. 6. 19. 피고 공제조합과 사이에 위 제1계약에 관하여 보증금액 1,282,000,000원, 보증기간 2007. 12. 28.부터 2009. 10. 14.까지로 하는 계약보증계약(이하 ‘이 사건 계약보증계약’이라 한다)을 체결하고, 피고 공제조합으로부터 그 보증서를 발급받아 원고에게 제출하였다. 위 계약보증계약에 관한 피고 공제조합 약관의 주요 내용은 아래와 같다.

다. 원고의 선급금 지급 및 피고들의 선급금 보증

1) 원고는 이 사건 각 설치계약에 기해 소외 회사에 각 4차례에 걸쳐 선급금을 지급하였고, 소외 회사는 피고들 및 자본재공제조합(이하 이들을 통칭하여 ‘피고들 등’이라 한다)과 사이에, 피고들 등이 소외 회사의 원고에 대한 선급금 반환채무를 보증한다는 내용의 선급금 보증계약을 각 체결하고, 피고들 등으로부터 그 각 선급금 보증서를 발급받아 원고에게 제출하였다. 위 각 선급금 보증계약(이하 위 제1, 2계약의 제1차 선급금 보증계약을 합하여 ‘이 사건 각 1차 선급금 보증계약’으로 일컫기로 하며, 나머지 각 선급금 보증계약에 대해서도 이와 같다. 또한, 이하 이 사건 계약보증계약과 각 선급금 보증계약을 통칭하여 ‘이 사건 각 보증계약’이라 한다)의 구체적인 내역은 아래와 같다.

2) 소외 회사는 원고로부터 선급금을 지급받을 때, 다음과 같은 내용의 각서를 작성하여 원고에게 제출하였다.

라. 원고의 기성금 지급

원고는 이 사건 각 설치공사가 진행됨에 따라 일부 선급금을 정산한 후, 소외 회사에 아래와 같이 기성금을 지급하였다.

마. 소외 회사의 이 사건 각 설치공사대금채권의 압류

한편 주식회사 피에쓰코리아는 이 사건 각 설치공사가 진행 중이던 2009. 2. 11. 소외 회사가 원고에 대하여 가지는 공사대금 채권 579,063,548원에 대하여 수원지방법원 안산지원 2009타채1215호로 채권압류 및 추심명령 (이하 ‘이 사건 압류 및 추심명령’이라 한다)을 받았고, 위 압류 및 추심명령은 2009. 2. 16.경에 원고에게 통지되었다.

바. 소외 회사의 공사 지연 및 이 사건 각 설치계약에 대한 원고의 해제 의사표시

1) 이 사건 각 설치공사는 약 20~22개월의 계약기간의 종료를 불과 2~3개월 앞둔 2009. 6. 말경까지도 그 공사 진행이 현저히 부진하였다. 2009. 6. 말경을 기준으로 한 이 사건 각 설치공사의 공정률은, 아직 현장에 설치되지 않고 제작에 착수만 한 부품 등을 포함하더라도, 제1공사가 약 37%, 제2공사가 약 75%에 불과하였다.

2) 이에 원고는 2009. 7. 15. 소외 회사에 부진한 공정을 만회할 대책을 촉구하는 문서를 발송하는 등 2009. 8. 17.까지 여러 차례에 걸쳐 소외 회사에 이 사건 각 설치공사의 계약기간 내 완공을 독촉하였으나, 소외 회사는 원고에게 별다른 방안을 제시하지 못하였고, 여전히 공정은 지지부진하였다.

3) 그러자 원고는 2009. 8. 21. 소외 회사에 이 사건 제1계약을 해제한다는 의사를 표시하였고, 위 의사표시는 그 무렵 소외 회사에 도달하였다.

4) 소외 회사는 2009. 8. 31. 원고에게 이 사건 제2계약을 더는 수행할 수 없다는 의사를 표시하였고, 원고 역시 2009. 9. 8. 소외 회사를 상대로 위 제2계약을 해제한다는 의사를 표시하여, 그 무렵 위 의사표시가 소외 회사에 도달하였다.

5) 원고는 위 각 해제의 의사표시 무렵에(위 제1계약에 관하여는 2009. 8. 27., 위 제2계약에 관하여는 2009. 9. 4.), 위 각 계약의 타절을 위하여, 그 완성률을 각 검수하였는데, 현장에 설치되어 원고가 인수한 스크린도어를 기준으로 위 제1계약은 22.77%, 위 제2계약은 61.24%이었다.

사. 피고들의 원고에 대한 각 보증금 지급

피고들은 원고가 소외 회사에 이 사건 각 설치계약에 대해 해제의 의사표시를 한 이후에 아래와 같이 일부 보증금을 지급하였다.

아. 소외 회사는 2010. 8. 24. 서울중앙지방법원 2010하합35호로 파산선고 를 받았다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 19, 26, 34 내지 37, 39, 42, 43호증, 을나 제6, 9, 14, 26, 27, 30호증, 을다 제3, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 보증책임의 발생

가. 소외 회사가 이 사건 제1공사를 현저히 지연시킨 점, 이 사건 제2공사의 수행을 중도포기한 점, 원고가 소외 회사에 대해 수차례에 걸쳐 이 사건 각 설치계약의 이행을 최고한 후 위 제1계약에 대해 2009. 8. 21., 위 제2계약에 대해 2009. 9. 8. 각 해제의 의사를 표시한 점 등은 위 기초사실에서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 각 설치계약은 소외 회사의 공사의무 불이행으로 인하여 이 사건 각 설치계약 일반조건 제26조 제1항 제1호, 제2호 및 특별조건 제12조에 따라 적법하게 해제되었고, 이로써 소외 회사의 계약보증금 몰취의무 및 선급금 반환의무가 발생하였다고 할 것이다.

나. 한편 소외 회사는 파산선고를 받은 후 원고에게 위와 같은 이 사건 각 보증계약의 주채무를 이행하지 못하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 보증채권자인 원고에게, 이 사건 계약보증계약 및 각 3차, 각 4차 선급금 보증계약의 보증채무자인 피고 공제조합은 이 사건 계약보증금과 각 3차, 각 4차 선급금 보증금을, 이 사건 각 2차 선급금 보증계약의 보증채무자인 피고 보증보험은 각 2차 선급금 보증금을 각 지급할 의무가 있다(원고는, 위 각 선급금뿐만 아니라 각 선급금의 지급일로부터 이 사건 소 제기일까지의 이자 상당액도 함께 구하고 있으나, 소외 회사가 원고에게 제출한 앞서 본 각서에 의하면 반환할 선급금에 대한 약정이자는 원고가 이를 명시적으로 가산하여 청구할 것을 요건으로 하고 있는바, 원고가 이 사건 소제기 이전에 소외 회사에게 위 각 선급금의 반환 및 약정이자의 청구를 하였다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 약정이자 부분 주장은 이유 없다).

다. 피고 공제조합의 주장에 관한 판단

1) 이 사건 계약보증계약, 각 3차, 각 4차 선급금 보증계약의 취소 주장에 관하여

가) 피고 공제조합의 주장

다음 ① 내지 ③의 사정은 차례대로 각 이 사건 계약보증계약, 각 3차, 각 4차 선급금 보증계약을 체결함에 있어 주채무자(계약자) 또는 보증채권자(수익자)가 보증채무자에게 알려야 할 중요한 사항에 해당하는데, 원고와 소외 회사는 이를 묵비함으로써 피고 공제조합을 기망하였다. 이 때문에 피고 공제조합은 그 사정을 알았다면 체결하지 않았을 위 각 보증계약을 체결하게 되었으므로, 피고 공제조합은 기망 또는 착오를 이유로 이 사건 2011. 3. 22.자 및 2012. 1. 18.자 준비서면의 송달로써 이 사건 각 보증계약을 취소한다.

① 피고 공제조합이 이 사건 제1계약에 관하여 계약보증계약을 체결할 당시, 이미 위 제1계약은 공정 지연이 심각하여 계약 해제의 가능성이 컸다. ② 피고 공제조합이 이 사건 각 3차 선급금 보증계약을 각 체결하기 전에 이미 소외 회사의 이 사건 각 공사대금 채권에 대한 이 사건 압류 및 추심명령이 있었고, 그 피압류채권 상당액은 소외 회사가 받을 수 있는 미지급 기성금에 포함되지 아니함으로써 나중에 원고에게 반환할 선급금에서 공제되지 못할 가능성이 매우 컸다. ③ 피고 공제조합이 이 사건 각 4차 선급금 보증계약을 각 체결할 무렵에는 이 사건 각 공사가 거의 진행되지 않았고, 위 각 공사의 완성률도 극히 부진했으며, 소외 회사는 공사 외 용도에도 선급금을 사용하고 있었는데, 원고는 이를 알면서도 이 사건 각 공사의 완성률을 훨씬 초과한 금액을 선급금으로 지급하였다.

나) 판단

먼저, 기망을 이유로 한 취소 주장에 관하여 본다. 보증채권자 또는 주채무자에 대하여 묵비에 의한 기망행위를 인정하기 위하여는 우선 그들의 고지의무가 인정되어야 하는바, 그러한 고지의무의 대상이 되는 구체적인 사정은 보증사고 발생 및 손해의 범위와 밀접한 관련성이 있는 사정들에 한정된다고 할 것이다. 그런데 소외 회사가 이 사건 각 3차, 각 4차 선급금 보증계약을 체결할 당시 원고로부터 수수한 선급금을 용도 외에 사용하고 있었다는 점은 이를 인정할만한 증거가 없고, 그 밖에 위 기초사실에서 본, ① 피고 공제조합이 이 사건 계약보증계약을 체결할 무렵에 이 사건 제1공사의 공정률이 50%에 미치지 못했던 사정, ② 이 사건 압류 및 추심명령이 있었던 사정, ③ 당시까지의 완성률을 초과한 선급금이 지급된 사정 등은, 공사팀을 늘려 여러 역의 공사를 동시에 진행할 수 있는 이 사건 제1공사의 특성상 이 사건 계약보증계약 체결 무렵 계약불이행의 위험을 쉽게 예견하기는 어려웠던 점, 이 사건 각 설치공사대금 채권이 압류된 사실 자체만으로는 소외 회사의 선급금 반환채무의 발생 및 그 이행 여부에 어떠한 영향을 미친다고 할 수는 없는 점, 선급금은 그 성격상 원래 공사대금 선급의 성격을 가지는 것이므로 대부분 기성률을 초과하여 지급할 수밖에 없고, 이 사건 선급금의 지급은 원고의 내규인 구 행정안전부 주1) 예규 (을나 제20호증의 기재 참조)에 근거하여 적법하게 집행된 점 등에 비추어 볼 때, 각 보증계약의 보증사고 발생과 직접 관련이 없는 사정들로서 원고 또는 소외 회사가 보증계약을 체결함에 있어 피고 공제조합에 알려야 할 중요사항에 해당한다고 보기 어렵다. 그러므로 이러한 고지의무의 존재 내지 그 의무의 위반을 전제로 한 피고 공제조합의 기망을 이유로 한 위 취소 주장은 이유 없다(피고 공제조합의 주장을 상법 제651조 의 고지의무 위반에 기한 해지 주장으로 선해하여 해석하더라도 마찬가지로 이유 없다).

다음으로, 착오를 이유로 한 취소 주장에 관하여 보건대, 피고 공제조합이 착오의 원인으로 주장하는 위와 같은 사정들은 이른바 동기의 착오에 해당한다. 그런데 표의자가 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 하고, 또한 보통 일반인이 표의자의 처지에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 하는바( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결 참조), 가사 피고 공제조합이 위 ① 내지 ③의 사정들에 관하여 착오를 일으켜 이를 법률행위의 동기로 삼았다고 하더라도, 그것이 상대방인 소외 회사에게 표시되어 법률행위의 중요한 내용이 되었다고 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 피고 공제조합의 착오를 이유로 한 위 취소 주장 역시 이유 없다.

나아가, 피고 공제조합이 이 사건 계약보증계약, 각 3차, 각 4차 선급금 보증계약을 소외 회사의 기망 등을 이유로 취소할 수 있다고 하더라도, 보증채권자가 위 각 보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면, 보증채권자가 그와 같은 취소사유가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 가지고 보증채권자에게 대항할 수 없는바( 대법원 2001. 2. 13. 선고 99다13737 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 피고 공제조합의 보증을 신뢰하여, 그 보증서를 제출할 것을 조건으로 소외 회사와 계약을 연장하고, 선급금을 지급한 원고는 새로운 이해관계를 가진 자에 해당하고, 원고가 그와 같은 취소사유에 관하여 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할만한 증거가 없으므로, 이 점에서도 피고 공제조합의 위 취소 주장은 모두 이유 없다.

2) 이 사건 계약보증계약 및 각 3차 선급금 보증계약의 일부 무효 또는 신의칙 위반 주장에 관하여

가) 피고 공제조합의 주장

이 사건 각 보증계약에는 상법 제644조 주2) 가 적용되는바, ① 이 사건 계약보증계약을 체결한 2009. 6. 19. 무렵 이 사건 제1공사 중 당산역과 신대방역 부분 등은 이미 공사가 완료되어 이에 대하여는 보증사고가 발생할 수 없었으므로, 이 부분에 해당하는 188,811,291원의 계약은 무효이거나, 이에 대하여 원고가 보증금 지급을 청구하는 것은 신의칙 위반이며, ② 이 사건 각 3차 선급금 보증계약 체결 전에 이미 이 사건 압류 및 추심명령이 원고에게 도달하여, 그 처분금지적 효력에 의하여 피고 공제조합이 반환하게 될 선금금에서 위 압류금액 상당의 미지급 기성금은 공제가 불가능하게 되었는바, 이는 이미 보증사고가 발생한 경우에 해당하므로, 위 압류금액인 579,063,548원에 해당하는 위 각 3차 선급금 보증계약은 상법 제644조 및 보증약관 제2조 제4호에 해당하여 무효이다.

나) 판단

계약보증계약은 주계약상의 채무자가 그 이행의무를 불이행하는 경우 주채무자가 채권자에게 몰취당하게 되는 계약보증금의 지급을 보증하는 것(이 사건 각 설치계약 제8조 제1항 참조)으로서, 특별한 사정이 없는 한 주계약 전체를 대상으로 삼아 주채무자가 주계약의 일부라도 그 채무를 불이행하는 경우에는 보증사고의 요건에 해당한다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 이 사건 계약보증계약의 내용에 의하면, 이 사건 계약보증계약 역시 이 사건 제1계약 전체를 일체로서 주계약으로 삼아 그 이행을 보증하는 것이지, 위 제1계약의 개별 역 등의 공사를 분리하여 별도의 주계약으로 삼고 있는 것은 아님을 알 수 있으므로, 민법 제137조 의 일부무효의 법리가 적용될 여지가 없다. 그리고 피고 공제조합이 주장하는 이 사건 압류 및 추심명령의 발령 사실 자체만으로는 이 사건 각 3차 선급금 보증계약의 보증사고가 발생한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 각 이와 다른 전제에 선 피고 공제조합의 위 주장은 모두 이유 없다.

3) 이 사건 각 4차 선급금 보증계약의 책임 면제 주장에 관하여

가) 피고 공제조합의 주장

이 사건 각 4차 선급금 보증약관 제4조 제1항, 민법 제485조 , 상법 제680조 등에 의하면, 원고는 피고 공제조합의 손해가 확대되지 않도록 노력할 의무가 있는데, 그럼에도 원고는 소외 회사의 선급금 사용 내역조차 불분명한 상황에서 구 행정안전부 예규에 위반하면서까지 공사 완성률을 과도하게 초과하여 선급금을 지급하는 등 손해액을 증가시켰는바, 이는 피고 공제조합의 위 각 4차 선급금 지급의무의 면제 사유에 해당하거나 원고의 보증금 청구에 관한 신의칙 위반 사유에 해당한다.

나) 판단

살피건대, 이 사건 각 4차 선급금 보증계약이 체결되기 전에 이미 원고가 소외 회사에게 선급금을 지급한 것에 관하여 채권자 또는 피보험자의 계약 체결 이후의 손해방지의무 등에 관한 규정인 이 사건 선급금 보증약관 제4조 제1항, 상법 제680조 , 민법 제485조 등을 적용할 여지는 전혀 없는 것이고, 달리 원고가 위 각 4차 선급금 보증계약의 체결 이후에 소외 회사에 의한 보증사고의 발생에 어떠한 원인을 제공하는 등으로 위 각 규정상의 주의의무를 위반하였음을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 피고 공제조합의 위 주장 또한 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다.

3. 보증책임의 범위

가. 피고 공제조합의 계약보증금

원고가 피고 공제조합으로부터 이 사건 계약보증금 1,282,000,000원 중 1,093,188,709원을 지급받은 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같으므로, 피고 공제조합이 이 사건 계약보증계약에 따라 원고에게 지급할 계약보증금은 188,811,291원(＝1,282,000,000원 － 1,093,188,709원)이 된다.

나. 피고들의 각 선급금보증금

공사도급계약에 있어서 수수되는 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결 참조). 소외 회사가 원고로부터 이 사건 제1계약에 관한 선급금으로 8,218,746,126원을, 이 사건 제2계약에 관한 선급금으로 4,090,249,662원을 각 지급받은 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같으므로, 아래에서는 위 각 선급금에서 공제되어야 하는 기성금의 액수에 관하여 살펴본다.

1) 선급금 충당을 위한 미지급 기성금의 산정

가) 물가변동에 의한 계약금액 조정

이 사건 각 설치계약 제11조 제5항이 물가변동 시에 원고의 계약금액 증액의무를 규정하고 있는 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같고, 을나 제21 내지 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 설치계약이 해제되기 전에 물가변동으로 인한 계약금액 증액의 요건이 발생하여 이 사건 제1계약의 계약금액은 920,974,000원이, 이 사건 제2계약의 계약금액은 464,051,000원이 각 증액되었고, 소외 회사가 원고에게 위 각 증액된 금액을 신청한 사실을 인정할 수 있는바(원고는 2009. 8. 10.경 설계변경심의회를 개최하여 소외 회사의 신청에 따른 금액으로 이 사건 각 설치계약의 계약금액을 변경하기로 결의하였다), 이처럼 계약금액 조정사유가 발생하고, 조정신청이 있었던 이상 이 사건 각 설치계약에 대해 물가변동으로 인한 계약금액의 조정이 성립되었다고 봄이 상당하므로( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다28825 판결 참조), 이 사건 제1계약의 계약금액은 13,740,974,000원(＝12,820,000,000원 ＋ 920,974,000원), 이 사건 제2계약의 계약금액은 9,024,051,000원(＝8,560,000,000원 ＋ 464,051,000원)으로 각 증액되었다.

나) 소외 회사가 수행한 공사의 기성금

이 사건 각 설치계약의 해제 당시 이 사건 제1계약의 완성률은 22.77%, 이 사건 제2계약의 완성률은 61.24%였던 점은 위 기초사실에서 본 바와 같으므로, 소외 회사가 원고로부터 지급받을 기성금은 이 사건 제1계약에 관하여는 3,128,819,779원(＝13,740,974,000원 × 22.77%, 계산의 편의상 원 미만 버림, 이하 같다)이 되고, 이 사건 제2계약에 관하여는 5,526,328,832원(＝9,024,051,000원 × 61.24%)이 된다.

다) 기지급 기성금 및 선급금 정산의 반영

한편, 원고가 소외 회사에게, 이 사건 제1계약에 관한 기성금으로 1,168,073,580원을, 이 사건 제2계약에 관한 기성금으로 2,819,451,739원을 각 지급한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같으므로, 원고가 소외 회사에게 지급하여야 할 미지급 기성금은 위 제1계약은 1,960,746,199원(＝3,128,819,779원 － 1,168,073,580원), 위 제2계약은 2,706,877,093원(＝5,526,328,832원 － 2,819,451,739원)이 된다.

그런데 위 미지급 기성금 중 이 사건 제1계약의 1차 선급금 중 377,622,584원과 2차 선급금 중 188,811,291원 등 합계 566,433,875원이 위 제1계약의 기성금으로, 이 사건 제2계약의 1차 선급금 중 950,873,558원과 2차 선급금 중 475,436,779원 등 합계 1,426,310,337원이 위 제2계약의 기성금으로 각 충당된 사실에 관하여 피고들이 명백히 다투지 않고 있으므로, 결국 이를 제외한 미지급 기성금은 위 제1계약의 경우 1,394,312,324원(＝1,960,746,199원 － 566,433,875원), 위 제2계약의 경우 1,280,566,756원(＝2,706,877,093원 － 1,426,310,337원)이 된다.

2) 이 사건 압류 및 추심명령 금액의 제외

그런데 원고가 소외 회사에게 이 사건 각 3차, 각 4차 선급금을 지급하기 전에 소외 회사의 공사대금 채권 중 579,063,548원에 관하여 이 사건 압류 및 추심명령이 발령된 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같으므로, 그 처분금지적 효력에 의하여 위 압류 금액만큼은 원고가 소외 회사에 지급할 기성금에서 제외되어야 한다. 다만 위 압류 및 추심명령은 이 사건 각 설치계약에 따른 피압류채권의 비율을 특별히 명시하고 있지 않으므로 위 각 설치계약에서 최종적으로 인정되는 공사대금채권의 비율에 따라 피압류채권액을 안분하여야 할 것인바, 그렇게 되면 이 사건 제1계약의 기성금 중에는 301,843,715원{＝579,063,548원 × 1,394,312,324원 / (1,394,312,324원 ＋ 1,280,566,756원)}이, 이 사건 제2계약의 기성금 중에는 277,219,833원(＝579,063,548원 － 301,843,715원)이 각 선급금의 공제 대상인 기성금에서 제외되게 된다.

3) 따라서 소외 회사가 원고에게 반환하여야 할 각 선급금에서 공제될 최종적인 미지급 기성금은 이 사건 제1계약은 1,092,468,609원(＝1,394,312,324원 － 301,843,715원), 이 사건 제2계약은 1,003,346,923원(＝1,280,566,756원 － 277,219,833원)이 되는바, 이를 반영하여 이 사건 각 설치계약별로 소외 회사가 반환할 선급금을 피고들 등의 각 선급금 보증금액별로 안분하면, 각 아래 표와 같다(이외에도 원고는 소외 회사가 원고에게 지급해야 할 하자보수보증금 상당액도 미지급 기성금에서 차감하여야 한다고 주장하나, 하자보수보증금을 미지급 기성금에서 차감한 다음 반환할 선급금에서 공제하여야 하는 아무런 근거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다).

다. 소결론

1) 따라서 피고 공제조합은 원고에게 이 사건 계약보증금 188,811,291원과 이 사건 각 3차, 각 4차 선급금 보증금 2,800,624,158원{＝이 사건 제1계약에 관한 3, 4차 선급금 보증금 1,878,088,529원(＝3차 선급금 보증금 잔액 2,811,364,761원 ＋ 4차 선급금 보증금 잔액 937,114,121원 － 피고 공제조합이 변제한 1,870,390,353원) ＋ 이 사건 제2계약에 관한 3, 4차 선급금 보증금 922,535,629원(＝3차 선급금 보증금 잔액 711,683,318원 ＋ 4차 선급금 보증금 잔액 237,225,765원 － 피고 공제조합이 변제한 26,373,454원)}, 합계 2,989,435,449원(＝188,811,291원 ＋ 2,800,624,158원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 공제조합에게 송달된 다음날인 2010. 10. 29.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2013. 8. 21.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율의 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 한편, 피고 보증보험은 원고에게 이 사건 각 2차 선급금 보증금으로 1,174,349,360원(＝이 사건 제1계약에 대한 937,121,587원 ＋ 이 사건 제2계약에 대한 237,227,773원)을 지급할 의무가 있으나, 이미 원고에게 이를 초과하는 1,268,279,571원(＝이 사건 제1계약에 대한 969,602,161원 ＋ 이 사건 제2계약에 대한 298,677,410원)을 변제하였으므로, 원고에게 지급할 선급금 보증금이 남아 있지 않다.

4. 가지급물 반환신청에 대한 판단

피고 공제조합은 제1심 판결 중 위 피고에 대하여 지급을 명하는 금원에 해당하는 부분이 취소될 것임을 전제로 2012. 8. 23. 가집행선고부 제1심 판결에 따라 원고에게 지급한 가지급금 2,161,742,171원의 반환을 구한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 2012. 8. 23.을 기준으로 피고 공제조합이 원고에게 지급해야 하는 금원이 위 가지급금을 초과하고 있음이 계산상 명백하므로 피고 공제조합의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 피고 공제조합은 원고에게 이 사건 계약이행보증금 및 각 3차, 각 4차 선급금 반환 보증금으로 2,989,435,449원 및 그 중 제1심에서 인용한 1,944,012,744원에 대하여는 이 사건 소장 부본이 피고 공제조합에게 송달된 다음날인 2010. 10. 29.부터 피고 공제조합이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2012. 8. 16.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 그 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 1,045,422,705원(＝ 2,989,435,449원 － 1,944,012,744원)에 대하여는 위 2010. 10. 29.부터 피고 공제조합이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 8. 21.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 피고 공제조합에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 공제조합에 대한 나머지 청구 및 피고 보증보험에 대한 청구와 피고 공제조합의 가지급물 반환신청은 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고의 피고 공제조합에 대한 청구 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이에 대한 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 당심에서 추가로 인정한 위 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 피고 공제조합에게 그 지급을 명하고, 나머지 부분은 정당하므로 원고의 피고 공제조합에 대한 나머지 항소 및 피고 보증보험에 대한 항소와 피고 공제조합의 항소는 각 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 선금이나 기성금을 지급받은 경우에도 예측하지 못한 자재수요, 환율 · 물가변동 등 특수한 사정으로 인하여 선금을 지급하지 아니하면 계약이행이 불가능한 경우 발주기관의 자금사정에 따라 계약금액의 70% 범위 이내에서, 09년 6월까지 한시적으로 선금을 추가지급할 수 있다.

주2) 제644조 (보험사고의 객관적 확정의 효과) 보험계약 당시에 보험사고가 이미 발생하였거나 또는 발생할 수 없는 것인 때에는 그 계약은 무효로 한다. 그러나 당사자 쌍방과 피보험자가 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.