원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 검사는 피고인이 피해자 G의 돈을 횡령하였다고 공소제기한 후 피해자를 C로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고 원심은 공소장변경을 허가하였으나, 공소장변경 전과 후의 공소사실은 기본적 사실관계가 다르기 때문에 공소사실의 동일성이 인정되지 아니함에도, 원심은 법리를 오해하여 공소장변경을 허가하였다.

나. 사실오인 피고인은 2011. 10. 25. C와 동업계약을 체결하면서 분양이 완료되면 수익금을 각 50%씩 분배하기로 하는 내용의 동업약정을 체결하였다가 2012. 9.경 최초 6세대는 세대별로 분양될 때마다 수익금을 정산하고 나머지 2세대는 분양완료 후에 수익금을 정산하기로 구두약정을 하였고, 공사대금이 부족하게 되자 피고인과 C는 다시 분양이 완료된 후에 수익금을 정산하기로 약정하였으며, 201호 분양대금은 1억 5,000만 원이 아니라 1억 4,700만 원이고, 피고인은 C와의 약정에 따라 분양대금을 모두 이 사건 공사와 관련하여 지출(은평신협 대출금 1억 1,000만 원, 이자 400만 원 상당, 가압류권자 J에 2,000만 원, 분양수수료 명목으로 500만 원, 전기공사비 500만 원, K 공사자재비 310만 원)하였을 뿐 개인적으로 사용한 적이 없으므로 횡령의 고의가 없다.

다. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인...