원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 200만 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

항소이유의 요지

건축법위반의 점에 관한 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실의 기본적 사실관계가 동일하지 않음에도, 원심이 검사의 공소장 변경신청을 허가한 것은 위법하다.

건축법위반죄의 주체는 건축주에 한정되는바, 피고인은 건축주가 아니다.

건축허가를 받은 경우 건축법 제11조 제5항 제2호 및 제3호에 의해 공작물 축조신고 및 개발행위 허가가 의제되는바, 건축주인 J가 2017. 7. 13. 여주시장으로부터 여주시 E 소재 토지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에서 업무시설과 다세대주택 건축(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)에 관한 허가를 받았으므로, 피고인이 시행한 흙막이 공사와 형질변경은 적법하다.

건축법위반의 점 공소사실의 요지 옹벽 등 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할관청에 신고하여야 한다.

그럼에도 피고인은 공작물 축조신고를 하지 아니한 채 2017. 10. 8.경 여주시 C 및 D 토지와 여주시 E 토지의 경계면에 옹벽 등 축조를 위하여 포클레인 등으로 15.54m 구간에 걸쳐 H빔을 설치하는 등의 흙막이 공사를 하였다.

공소장변경허가의 적법여부에 관한 피고인의 주장에 대한 판단 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장변경을 허가하여야 한다

(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다

(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대,...