2009고합1491 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

오○○ ( 000000 - 0000000 ) , 주식회사 ○○ 전 대표이사

주거 서울 서초구 OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

등록기준지 서울 서초구 ○○○○○○○

유도윤

법무법인 ( 유 ) 태평양 담당변호사 이동신 , 고경남 , 이승섭

법무법인 동서남북 담당변호사 김종영

2010 . 6 . 17 .

피고인은 면소 .

1 . 이 사건 공소사실

피고인은 1999 . 12 . 경부터 2008 . 3 . 경까지 피해자 주식회사 ○○ ( 이하 ' ○○ ' 라고 한

다 ) 의 대표이사로 근무하면서 ○○의 재산 관리 , 자금 집행 등 회사 운영을 총괄하였

2000 . 8 . 9 . 경 ○○의 주주총회에서 ' 회사의 임직원에게 발행주식 총수의 100분의 10

이내의 범위에서 주식매수선택권을 주주총회의 특별결의에 의하여 부여할 수 있다 ' 는 내

용의 정관 변경을 의결하였고 , 같은 날 주주총회 특별결의를 통해 피고인 오○○에게 22

만 주의 주식매수선택권을 부여하는 등 임직원 24명에게 총 100만 주의 주식매수선택권

을 부여하였다 .

한편 , 2002 . 1 . 경 ○○의 이사회 및 주주총회 결의를 통해 ○○의 총 주식 1 , 300만 주

중 기명식 우선주 150만 주를 소각하기로 결의하였고 , 2002 . 3 . 경 나머지 기명식 우선주

150만 주를 추가로 소각하기로 예정되어 있었으므로 ○○의 발행주식 총수는 1 , 000만 주

로 감소하게 되었다 .

OO의 발행주식 총수가 감소됨으로 인해 위 정관의 규정에 따라 임직원에게 부여할

수 있는 주식매수선택권은 1 , 000만 주의 100분의 10 이내인 100만 주 이내로 제한될 상

황에 처해 있었고 , 감자기준일이 2002 . 2 . 28 . 이며 감자완료 예정일이 2002 . 3 . 8 . 이므로

정상적인 방법으로는 감자 완료일 이전에 주주총회를 개최할 가능성이 없었다 . 뿐만 아니

라 주주총회를 개최하더라도 주주총회 특별결의 당시의 ○○ 주식 실질가치로 주식매수

선택권의 행사가격을 결정해야 하였다 . 그럼에도 피고인은 마치 2000 . 12 . 17 . 경 주주총

회 특별결의가 있었던 것처럼 가장하여 이를 근거로 피고인을 포함한 임직원에게 추가로

주식매수선택권을 부여하기로 마음먹었다 . 또한 주식매수선택권 행사가액도 부여 당시인

2002 . 3 . 경 ○○의 주당 가격이 아닌 2000 . 12 . 경 주당 가격인 9 , 460원으로 결정함으로써

사실상 부여할 수도 없고 부여되지도 않은 주식매수선택권을 부여한 것처럼 가장하고 ,

이에 근거하여 주식매수선택권을 행사하면 신주를 발행하여 주기로 마음먹었다 .

피고인은 ○○의 대표이사로서 상법 및 ○○의 정관에 따라 주주총회의 특별결의를 거

쳐 임직원과 주식매수선택권 부여 계약을 체결하고 , 주식매수선택권의 행사가액을 정함

에 있어 신주를 발행하는 경우에는 주식매수선택권의 부여일을 기준으로 한 주식의 실질

가액과 주식의 권면액 중 높은 금액 이상이 되도록 함으로써 ○○에 재산상 손해가 발행

하지 않도록 해야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 , 2002 . 3 . 6 . 경 ○○

사무실에서 , ' 2000 . 12 . 17 . ○○의 이사회를 개최하여 , 2000 . 8 . 9 . 김○○ 외 3명에게

56 , 744주에 대한 주식매수선택권을 부여하였으나 , 김○○ 등이 이를 행사하지 않았으므

로 취소한다 ' 는 취지의 이사회 결의가 있었던 것처럼 이사회 의사록을 허위로 작성하고 ,

같은 날 위 사무실에서 ' 2000 . 12 . 17 . ○○의 주주총회를 개최하여 , 같은 날 피고인 오이

○에게 40 , 000주를 부여하는 등 ○○의 임직원 23명에게 행사가액을 주당 9 , 460원으로

정하여 256 , 744주의 주식매수선택권을 부여하였다 ' 는 취지의 주주총회 특별결의가 있었

던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 다음 , 이를 근거로 각 임직원들과 주식매수

선택권 부여 계약을 체결하였다 .

위와 같이 허위 작성된 주주총회 결의서를 근거로 체결된 주식매수선택권 부여 계약에

따라 피고인을 비롯한 각 임직원들이 2002 . 12 . 17 , 2004 . 12 . 27 및 2005 . 12 . 28 . 3회에

나누어 주식매수선택권을 행사하였고 피고인은 그 행사분 중에 위와 같이 주주총회 특별

결의도 없고 그 행사가액도 부당하게 저가로 책정된 주식매수선택권 161 , 828주가 포함되

어 있음을 충분히 알고 있음에도 불구하고 행사시 마다 주당 9 , 460원만 지급받고 ○○의

신주 872 , 849주를 발행하여 주었다 .

이로써 피고인은 윤○○ 등 당시 ○○의 임직원 23명과 공모하여 , 주주총회의 특별결

의를 거치지 아니한 채 행사가액도 부당하게 저가로 책정하여 주식매수선택권을 부여하

고 그에 따라 ○○와 각 임직원 간의 주식매수선택권 부여 계약을 체결한 후 이에 따른

주식매수선택권 행사에 따라 ○○의 신주를 발행하여 줌으로써 , 별지 ' 개인별 주식매수선

택권 부당부여 및 행사에 따른 손실금액 현황 ' 기재와 같이 자신을 포함한 ○○의 임직원

23명에게 합계 12 , 024 , 614 , 539원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 , ○○에 동액 상당

의 재산상 손해를 가하였다 .

2 . 이 사건 공소사실의 검토

이 사건 공소사실은 ① 피고인 등의 업무상배임죄의 기수시점은 주식매수선택권을

부여받은 임직원들이 주식매수선택권을 행사한 시점이고 , ② 2002 . 12 . 27 . , 2004 . 12 .

17 . , 2005 . 12 . 28 . 등 3회의 선택권 행사로 인한 업무상배임죄는 포괄일죄의 관계에

있으며 , ③ 각 주식매수선택권 행사시점의 1주당 실질가치 ( 2002 . 12 . 27 . 경 29 , 180원 ,

2004 . 12 . 17 . 경 98 , 191원 , 2005 . 12 . 28 . 경 129 , 284원 ) 에서 주식매수선택권 행사가격

( 9 , 460원 ) 을 뺀 차액이 임직원들의 이득액 및 회사의 손해액 산정에 관한 기준액이 되

는데 , ④ 임직원들이 위 각 행사시점에 권리행사를 한 전체 주식매수선택권 수량 중에

서 부당 부여 주식매수선택권 수량이 차지하는 비율에 위 산정 기준액을 곱한 금액의

합계가 임직원들의 구체적인 이득액이고 , ⑤ 이러한 임직원들의 이득액을 합하면

12 , 024 , 614 , 539원이 되어 50억 원을 초과하므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법

률 ( 이하 ' 특경법 ' 이라 한다 ) 제3조 제1항 제1호가 적용된다는 취지이다 .

3 . 피고인 및 변호인의 주장

가 . 공소시효 완성에 관하여

배임죄는 구체적 위험범의 성격을 가지므로 , 임무위배 행위로 인하여 재산상 손해

발생의 위험이 발생하는 즉시 배임죄는 기수가 된다고 보아야 한다 . 이 사건 공소사실

에 따르면 , 피고인이 2002 . 3 . 6 . 임직원들에게 주식매수선택권을 부여한 것 자체가 위

법하고 , 이로 인하여 ○○가 손해를 입게 될 위험이 발생하였다는 것이므로 , 피고인 등

의 배임행위의 기수시점은 2002 . 3 . 6 . 의 주식매수선택권 부여시점이다 . 그렇다면 피고

인에 대한 업무상배임죄의 공소시효는 2002 . 3 . 6 . 부터 진행한다고 보아야 하고 , 2002 .

3 . 6 . 을 기준으로 하는 경우 피고인 등 임직원들이 주식매수선택권을 부여받음으로써

취득한 이득액은 50억 원을 넘지 아니하므로 , 특경법 제3조 제1항 제2호 ( 법정형 : 3년

이상의 유기징역형 ) 가 적용되어야 한다 . 따라서 이 사건에 대해서는 형사소송법 부칙

( 2007 . 12 . 21 . ) 제3조 , 구 형사소송법 ( 2007 . 12 . 21 . 법률 제8730호로 개정되기 전의

것 , 이하 같다 ) 제249조 제1항 제3호에 따라 7년의 공소시효가 적용되는데 , 그 공소시

효 완성 이후인 2009 . 12 . 18 . 이 사건 공소가 제기되었다 .

나 . 업무상배임죄 성립에 관하여

설령 공소시효가 완성되지 않았다고 가정하더라도 , 피고인은 2002 . 3 . 6 . 주식매수

선택권을 부여할 당시에 임무위배행위를 하지 않았고 , 이로 인하여 ○○에게 재산상

손해가 발생하지도 않았으며 , 피고인에게 배임의 고의도 없었다 .

4 . 판 단 . .

가 . 주식매수선택권 부당 부여에 따른 업무상배임죄의 기수 및 범죄종료시점

1 ) 쟁점

먼저 회사의 대표이사가 그 임무에 위배하여 위법 · 부당하게 회사 임직원들에게

주식매수선택권을 부여하였을 경우 그 업무상배임죄의 기수 및 범죄종료시점에 관하여

본다 .

2 ) 관련 법리

' 주식매수선택권 ' 이란 회사가 임원 등에게 일정 수량의 자사주식을 사전에 약정

된 가격으로 일정한 기간 내에 매수할 수 있도록 인정하는 권리로서 , 주식매수선택권

은 이를 부여받은 자가 회사의 승낙을 요하지 않고 행사할 수 있는 형성권이다 . 즉 , 주

식매수선택권을 부여받은 자는 주식매수선택권의 부여 당시에 결정된 행사가격 , 행사

기간 등의 행사기준 범위 내에서 , 자기의 계산에 따라 행사시점 및 그 수량을 자율적

으로 정하여 주식매수선택권을 행사할 수 있고 , 회사는 원칙적으로 주식매수선택권을

행사하는 자로부터 미리 정하여진 행사가격을 받고 해당 주식을 교부해야 한다 .

그리고 배임죄에 있어서 ' 재산상의 손해를 가한 때 ' 라 함은 현실적인 손해를 가

한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다 ( 대법원 2004 .

7 . 22 . 선고 2002도4229 판결 , 대법원 2006 . 11 . 9 . 선고 2004도7027 판결 등 참조 ) .

즉 , 배임죄는 위태범으로서 배임행위에 의하여 재산상 손해 발생의 위험이 초래된 경

우에 바로 성립하는 것이고 , 이러한 배임죄의 성립과 동시에 범죄행위가 종료되어 공

소시효가 진행된다고 보아야 한다 ( 대법원 2009 . 5 . 28 . 선고 2009도875 판결이 위태범

인 강제집행면탈죄에 관하여 , 채권자를 해할 위험이 발생하면 강제집행면탈죄가 성립

함과 동시에 그 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다고 판시하였다는 점 등 참

조 ) .

3 ) 판단

위 법리에 비추어 보건대 , 회사의 대표이사가 그 임무에 위배하여 위법 · 부당하

게 주식매수선택권을 부여하면 , 그로써 주식매수선택권을 부여받은 자는 부여 당시의

주식가치에서 행사가격을 뺀 차액과 주식매수선택권 수량을 곱한 금액만큼의 이득을

얻게 되고 , 회사에게 같은 금액 상당의 손해가 발생하는 위험이 초래되는 것이므로 , 그

시점에 회사 대표이사의 업무상배임죄는 기수에 이르러 범죄행위가 종료되었다고 봄이

상당하다 [ 앞서 본 바와 같이 주식매수선택권은 형성권으로서 그 행사 여부는 전적으로

선택권을 부여받은 개인의 판단에 달려 있는데 , 만일 업무상배임죄의 기수시점을 주식

매수선택권의 행사시점으로 보는 경우 ① 배임죄의 성립여부가 주식매수선택권을 부여

받은 사람들이 실제로 주식매수선택권을 행사하는지 여부에 좌우된다는 것이 되어 , 배

임죄의 주체 ( 타인의 사무를 처리하는 자 ) 와 관계없는 제3자의 행위에 의하여 범죄의

성립 여부가 결정되는 불합리한 결과를 초래하고 , ② 회사 주식의 실질가치는 수시로

변동하므로 주식매수선택권 행사시점에 따라 업무상배임죄에 관한 이득액이나 손해액

이 달라질 수밖에 없게 되는데 , 이는 제3자의 선택에 따라서 피고인에 대한 적용법조

가 달라지는 불합리한 결과를 발생하며 , 1 ) ③ 주식매수선택권을 부여받은 제3자가 이를

행사하지 않으면 공소시효 자체가 진행하지 않으므로 법적 안정성을 해할 위험성도 있

다 ( 대법원 2003 . 9 . 26 . 선고 2003도3394 판결은 ' 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의

범죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과 발생을 예견하

고 발행인이 수표를 발행한 때에 바로 성립하는 것이고 수표소지인이 발행일자를 보충

기재하여 제시하고 그 제시일에 수표금의 지급이 거절된 때에 범죄가 성립하는 것은

아니다 ' 라고 판시함으로써 , 수표발행인의 행위가 아닌 수표소지인의 일방행위인 발행일

자 보충기재 및 지급제시 등은 기수시점에 영향을 미치지 않는다고 판단한 점 등 참

조 ) .

나 . 이 사건 공소사실에 특경법 제3조 제1항 제1호를 적용할 수 있는지 여부에 관한

판단

검사는 피고인의 업무상배임죄의 기수 및 범죄종료시점은 주식매수선택권 행사시

점이기 때문에 주식매수선택권을 부여받은 사람들의 이득액 및 회사의 손해액은 50억

원을 초과하는 12 , 024 , 614 , 539원이라는 취지로 이 사건 공소를 제기하였다 . 그러나 앞

서 본 바와 같이 회사 대표이사가 위법 · 부당하게 주식매수선택권을 부여하였을 경우

성립하는 업무상배임죄의 기수 및 범죄종료시점은 주식매수선택권의 행사시점이 아니

라 부여 시점이므로 , 이와는 다른 견해를 전제로 하여 특경법 제3조 제1항 제1호가 적

용되어야 한다는 취지의 검사의 주장은 받아들일 수 없다 .

한편 , 이 사건 공소사실은 『 피고인이 2002 . 3 . 6 . ○○ 대표이사로서 임무에 위배

하여 23명의 임직원들에게 주식매수선택권을 위법 · 부당하게 부여함으로써 위 23명에

게 이득을 취하게 하고 ○○에게 손해 발생의 위험을 초래하였다는 내용의 업무상배

임죄의 공소사실을 포함하고 있는데 , 아래 다 . 항에서 보는 바와 같이 이로 인한 임직원

들의 이득액은 50억 원을 초과하지 않기 때문에 , 거기에 특경법 제3조 제1항 제1호가

적용될 수도 없다 .

따라서 ' 재산상 이익의 가액 ( 이득액 ) 이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상

의 징역에 처한다 ' 는 특경법 제3조 제1항 제1호 위반으로 의율한 이 부분 공소사실은

형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 , 아래에서 보는 바와 같이

일죄의 관계에 있는 특경법 제3조 제1항 제2호 위반의 공소사실에 대하여 면소를 선고

하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다 .

다 . 2002 . 3 . 6 . 주식매수선택권 부여로 인한 업무상배임죄의 이득액 손해액의 산정

및 공소시효 완성 여부에 관한 판단

다음으로 『 피고인이 2002 . 3 . 6 . ○○ 대표이사로서 임무에 위배하여 23명의 임직

원들에게 주식매수선택권을 위법 · 부당하게 부여함으로써 위 23명에게 이득을 취하게

하고 ○○에게 손해 발생의 위험을 초래하였다 』 는 내용의 공소사실에 관한 업무상배

임죄의 이득액 · 손해액 산정 및 공소시효 완성에 대하여 본다 .

피고인의 법정진술 , 증인 윤○○의 법정진술 , 증인 주○○의 일부 법정진술 , 주주

총회의사록 ( 영문 ) , 주주총회의사록 ( 국문 ) 등을 종합하면 , 피고인을 비롯한 ○○의 경영

진은 2002 . 3 . 6 . 경 ' 2000 . 12 . 17 . ○○ 주주총회가 개최되어 피고인을 비롯한 임원 23

명에게 행사가액을 1주당 9 , 460원으로 정하여 총 256 , 744주의 주식매수선택권을 부여

하였다 ' 는 주주총회 특별결의가 있었다는 취지로 주주총회 의사록을 작성하였고 ( 수사기

록 제135 ~ 137면 , 제1978 ~ 1980면 ) , ○○는 2002 . 3 . 6 . 위와 같은 주주총회 소급결의가

있었음을 전제로 임원 23명과 사이에서 위 256 , 744주에 대한 주식매수선택권 ( 1주당 행

사가격은 9 , 460원 ) 을 부여하는 계약을 체결한 사실 , 2002 . 3 . 6 . 주식매수선택권 부여

당시의 1주당 실질 가치는 27 , 765원이었던 사실2 ) 등을 각 인정할 수 있다 .

위 인정사실과 앞에서 살펴본 법리 등을 종합하여 보면 , 이 부분 공소사실은 피고

인 등이 2002 . 3 . 6 . 주식매수선택권을 위법 · 부당하게 부여함으로써 임원 23명에게 합

계 4 , 699 , 698 , 920원의 이득을 취하게 하였다는 취지임을 알 수 있다 . 3 )

따라서 이러한 업무상배임죄의 이득액은 5억 원 이상 50억 원 미만이므로 , 특경법

제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제2항의 위반 여부만 논할 수 있는 것인

데 , 그 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로 , 형사소송법 부칙 ( 2007 . 12 . 21 . ) 제3조 ,

구 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 따라 그 공소시효는 7년이다 . 그런데 이 사건

공소는 2002 . 3 . 6 . 로부터 7년이 경과한 후인 2009 . 12 . 18 . 에 제기되었음이 기록상 명

백하므로 , 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다 . 그러므로 이 부분 공소사실에 대하여

형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김시철

판사 박재형

판사조미화

1 ) 제3자의 행사시점에 따라 특경법 제3조 제1항 제1호 또는 제2호가 적용될 수도 있고 , 특경법이 적용되지 않고 형법만 적용될

수도 있다 .

2 ) 검사 및 피고인의 법정진술 및 증인 윤○○의 법정진술 등 참조 .

3 ) 이 사건 공소사실에 의하면 , 2002 . 3 . 6 . 을 기준으로 한 1주당 주식가치와 주식매수선택권 행사가액의 차액은 18 , 305원 [ =

27 , 765원 ( 2002 . 3 . 6 . 당시의 1주당 주식가치 ) - 9 , 460원 ( 행사가액 ) ] 이고 , ○○의 임원 23명은 256 , 744주를 1주당 위 차액

18 , 305원 만큼의 이득을 보면서 신주를 발행받을 수 있는 권리를 취득하였으며 , ○○에게는 동액 상당의 손해 발생 위험이

초래되었다고 할 수 있는데 , 그렇다면 피고인 등이 2002 . 3 . 6 . 주식매수선택권을 부여함으로써 임원 23명이 취득할 수 있는

이득액의 합계는 4 , 699 , 698 , 920원 ( = 256 , 744주 X 18 , 305원 ) 이다 .