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판시사항
판결의 집행과 불법행위 성부
판결요지
채권자가 채무자에 대하여 가지고 있는 채권액 중 일부가 이미 전부되어 부당한 확정판결이라는 것을 알고서 강제집행을 한 경우에는 불법행위를 구성한다.
참조조문
참조판례
대법원 1960.11.3. 선고 4292민상656 판결 대법원 판결요지집 522면
원고, 상고인
대한민국
피고, 피상고인
피고
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
이유
원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 본건 이외에 별건에서 원고는 피고를 상대로 공장인도청구의 본소를 제기하였고 피고는 위 별건에서 소유권확인청구의 반소를 제기한 결과 1969.12.29 1심판결에서 공장인도부분에 관한 가집행선언부 원고승소판결을 받고 원고는 위 판결에 의하여 공장인도가집행을 하였는데 피고는 위 판결에 대하여 불복항소한 결과1968.1.10 2심판결은 위 1심판결의 취소 및 원고의 본소와 피고의 반소를 모두 기각하고 원고는 피고에게 위 1심판결에 의하여 원고가 공장인도가집행을 하여 그 기계설비등을 처리함으로 인하여 피고가 입은 손해배상으로서 금 24,220,500원을 지급하라는 판결을 받고 쌍방은 위 판결에 불복하여 상고하였는데 1968.4.23 위 상고심에서 2심판결을 모두 파기하고 원고의 본소부분은 1966.12.12 소취하로 소송종결을 선고하고 피고의 반소는 다시 2심으로 환송되어 1969.2.6 2심의 변론을 종결하고 1969.2.27 그 판결에서 1심판결의 공장인도가집행으로 인하여 피고가 입은 손해배상으로 금 48,434,000원과 1968.9.6부터 연 5푼의 금전지급을 명하는 판결이 있었고 이 판결은 1970.9.22 본원에서 상고기각으로 확정되어 1970.9.23부터 동년 12.3에 걸쳐서 피고는 원고로부터 위 판결에 의한 손해배상금 48,434,000원을 전액 집행한 사실을 인정하였다. 원심은 나아가서 이보다 앞서 즉 1968.2.28. 소외 1이 피고에 대한 양수금채권으로 피고의 원고에 대한 위 별건 손해배상채권중에서 4,500,000원에 대한 압류 및 전부명령을 얻어 1968.3.2 제3채무자인 원고에게 그 송달을 하였고 다시 1968.2.29. 소외 2도 역시 피고에 대한 매매대금채권으로 피고의 원고에 대한 별건 손해배상채권중에서 금 5,500,000원의 압류 및 전부명령을 받아 1968.3.2 제3채무자인 원고에게 그 송달을 하여 결국 합계 10,000,000원의 압류 및 전부명령을 얻은 사실을 확정하였다. 그리고 이 사실을 근거로 하여 원고는 주장하기를 피고는 위 확정판결에 의한 원고에 대한 손해배상채권 금 48,434,000원을 강제집행할 당시 이미 자기가 원고에 대하여 가지고 있는 채권중 위 금 10,000,000원이 위 소외인들에게 압류 및 전부되어 그 결정의 송달까지 완료된 사실을 알고 있었으므로 마땅히 위 전부된 채권전액을 공제해야 할 것임에도 불구하고(즉 48,434,000-10,000,000) 부당하게 이미 전부된 위 채권금 10,000,000원까지 포함하여 강제집행을 함으로써 금 10,000,000원 상당의 손해를 원고에게 입혔으므로 원고는 피고의 위 불법행위로 한 손해금으로 금 10,000,000원의 배상을 구한다고 하는데 대하여 원심은 판단하기를 위에 설시한바와 같이 채무명의가 확정판결에 의한 기판력을 가지고 있는 경우에는 그 확정판결의 변론종결당시를 기준으로 하여 당사자간의 청구권의 존재와 범위를 확정짓는다 할 것임으로 비록 확정판결 변론종결이전에 그 소송에서 그 실재상 채권의 전부 및 일부가 부존재하다는 것을 당사자가 다투었던 다투지 않았든가를 막론하고 일단 그 판결이 위와 같이 확정된 이상 그 판결이 재심등의 법정절차에 따라 취소되지 않는 한 가사 피고가 위 판결이 부당한 판결이라는 것을 알고서 강제집행을 하였다고해도 민법상의 불법행위가 될 수 없다 할 것이므로 원고의 청구는 이유없다고 하여 기각하였다.
기록과 원판결에 의하면 원심의 위와같은 사실인정 자체는 적법하고 또 그 설시이유도 상당한 설득력을 가진 이론이라고 인정한다. 그러나 이와같은 법이론은 아직 이와 정반대 취지의 본원판례( 1968.11.19 선고 68다1624 판결 ; 1960.11.3 선고 4292민상856 판결 )가 있고 이판례의 정신은 아직도 변경할 단계라고는 볼 수 없으므로 결국 원판결은 위 판례의 정신에 위반한다 하여 이를 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.