검사의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지(사실오인) 피해자의 일관된 진술과 국립과학수사연구소 감정결과 등에 의하면 이 사건 당시 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사실이 인정된다.

피고인이 제출한 녹음파일 등에 의하면 이 사건 당시 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인도 피해자의 상태를 충분히 인식하고 있었던 것으로 볼 수 있다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

공소장변경 검사는 이 법원에 이르러 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명에 ‘아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)’을, 적용법조에 ‘아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 제7조 제5항, 제2항, 제21조 제2항, 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호, 제56조 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항’을, 공소사실에 별지 ‘예비적 공소사실’ 기재와 같은 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다.

이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

그러나 검사의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다.

아래에서는 검사의 주장과 이 법원에서 추가된 이 부분 예비적 공소사실에 관하여 차례로 판단한다.

판단

주위적 공소사실에 관한 검사의 사실오인 주장에 대하여 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서의 성격을 가지고 있는 점과 아울러 형사소송법에서 정한 실질적 직접심리주의의 정신 등에 비추어 볼 때, 제1심이 증인신문 등의 증거조사 절차를 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명이 부족하다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 경우에,...