검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(검사)

가. 사실오인 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 피해자 I의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실이 인정됨에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 잘못을 저질렀다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 700만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 주장 및 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 가) 주위적 공소사실의 요지 검사는 당심에 이르러 종전의 공소사실 중 준강간으로 인한 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)의 점 부분을 주위적으로 유지하면서, 같은 일시의 준강제추행으로 인한 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)에 관한 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써, 종전의 준강간으로 인한 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)의 점에 대한 공소사실은 주위적 공소사실이 되었다.

피고인은 2012. 3. 26. 03:00경 울산 남구 G에 있는 H까페 건물 4층과 5층 계단 사이 복도에 놓인 소파에서 위 H카페에 출입하면서 알게 된 아르바이트생 피해자 I(여, 17세)와 함께 술을 마시게 되었다.

피고인은 피해자가 술에 취하여 소파에 누워 잠이 들자 피해자가 의식이 불명한 상태를 이용하여 간음하기로 마음먹고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 피해자의 의식불명의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다.

나 예비적 공소사실의 요지 피고인은 2012. 3. 26. 03:00경 위 H까페 건물 4층과 5층 계단 사이 복도에 놓인 소파에서 위 H카페에 출입하면서...