피고인 1 외 1인

피고인들

이나경(기소), 장유나(공판)

법무법인 일헌 담당변호사 한세민

춘천지방법원 원주지원 2016. 7. 18. 선고 2016고정28 판결

원심판결을 파기한다.

피고인들은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

1) 피고인들은 여성종업원들에게 그들의 가슴을 만지게 하는 방법으로 유흥을 돋우는 접객행위를 할 것을 지시하거나 알선한 바 없다.

2) 피고인들이 손님들에게 원피스를 제공한 것은 풍속영업의 규제에 관한 법률에서 정한 ‘음란행위’에 해당하지 않는다.

3) 피고인 1은 이 사건 범행 당시 해외에 있었기 때문에 이 사건과 관련이 없다.

나. 양형부당

원심의 형(피고인 1 : 벌금 100만 원, 피고인 2 : 벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1) 공소사실의 요지

피고인 1은 원주시 (주소 생략)에 있는 '○○○'라는 상호의 유흥주점 업주이고, 피고인 2는 위 유흥주점의 종업원으로서 전체적인 관리를 담당하는 자이다. 풍속영업을 하는 자는 풍속영업을 하는 장소에서 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여, 피고인 1은 일자불상경 위 유흥주점에 여성용 원피스를 비치하고 공소외 1 등을 여성종업원으로 고용하고, 피고인 2는 위 유흥주점의 카운터와 주방을 관리하면서 2015. 10. 28. 22:20경부터 같은 날 23:15경까지 위 유흥주점에 손님으로 온 공소외 2 등 3명에게 위 여성용 원피스를 제공하여 입게 하고, 위 여성종업원들로 하여금 그들의 가슴을 위 손님들이 만지게 하는 방법으로 유흥을 돋우는 접객행위를 하게 함으로써, 풍속영업을 하는 장소에서 음란행위를 알선하였다.

2) 관련 법리

풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호 에서 규정하고 있는 ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘음란행위’에 해당한다고 하려면 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있어야 한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도3119 판결 참조).

3) 판단

가) 피고인들이 여성종업원들로 하여금 그들의 가슴을 손님들이 만지게 하는 방법으로 유흥을 돋우는 접객행위를 하게 하였는지 여부에 대한 판단( 위 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도3119 판결 에서는 유흥주점에서 웃옷을 벗고 브래지어만 착용하거나 치마를 허벅지가 다 드러나도록 걷어 올리고 가슴이 보일 정도로 어깨끈을 밑으로 내린 채 손님을 접대한 여성종업원들의 행위와 관련하여, 위 종업원들이 스스로 손님으로 하여금 가슴을 만지도록 한 것이 아닌 손님이 종업원의 상의를 벗긴 후 브래지어 속으로 손을 넣으려고만 하였던 사실을 음란성을 단정하기 어려운 근거로 들고 있으므로, 이 부분을 규명하는 것은 아래 음란행위 여부의 판단에 있어 필요한 판단의 요소가 된다고 보이므로 별도로 판단하도록 한다)

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인들이 원심 판시와 같이 유흥주점의 영업과정에서 여성종업원들로 하여금 손님들의 유흥을 돋우는 접객행위를 하게 하였고 유흥을 돋우기 위한 도구로 손님들에게 원피스를 제공한 사실은 인정되나, 다음과 같은 사정을 고려할 때 공소사실과 같이 피고인들이 여성종업원들로 하여금 그들의 가슴을 손님들이 만지게 하는 방법으로 유흥을 돋우는 접객행위를 하도록 알선하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 공소사실이 최초로 심리된 공판기일부터 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하여 경찰 작성 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 경우, 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 공판조서에 기재된 것은 착오 기재 등으로 보아 위 피의자신문조서의 증거능력을 부정하여야 하고( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조), 내용인정이 아닌 증거동의 기재가 있는 경우에도 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1132 판결 취지 참조). 그런데 피고인들은 원심 제1회 공판기일부터 피고인들이 음란행위를 알선하였다는 부분에 관하여는 일관하여 부인하고 있으므로, 증거목록에 피고인들이 원심 제4회 공판기일에서 번의하여 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서를 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있는 것은 피고인들이 내용을 부인하는 부분을 제외한 부분을 동의한다는 취지에 대한 착오 기재 등으로 볼 것이므로 위 각 경찰 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다(원심도 피고인들의 자백 취지 진술이 기재된 경찰 피의자신문조서를 증거의 요지에 기재하지 않았는바, 같은 취지로 판단한 것으로 보인다).

② 경찰관의 질문에 실질적으로 답을 한 여성종업원들의 진술 중 ‘어깨에 손을 올리다 보면 가슴에 손을 대고, 뭐 가만히 있을 손님이 어디 있겠어요’라는 진술이 있는 점과 진술 중 여성종업원들이 스스로 손님들에게 적극적으로 가슴을 만지도록 하는 형태로 영업이 이루어졌다는 취지의 진술은 보이지 않는 점에 비추어 볼 때, 피고인들은 여성종업원들이 손님들에게 스스로 가슴을 만지도록 하게 하는 형태로 유흥을 돋우는 접객행위를 하도록 알선한 것으로 보이지는 않고, 손님이 여성종업원으로부터 유흥을 돋우는 접객을 받는 과정에서 가슴을 만지는 행위를 한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 위와 같은 사정만으로 피고인들이 여성종업원들로 하여금 손님들이 가슴을 만지게 하는 방법으로 접객행위를 하게 하였다고 단정할 수는 없다.

나) 피고인들이 음란행위를 알선한 것인지에 대한 판단

앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 이 사건의 음란 여부를 전체적으로 관찰·평가해 보면 피고인들이 알선한 여성종업원들의 접객행위가 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이라거나 그와 동등한 정도의 음란성이 있는 행위라고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다 할 것이다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호 에서 규정하고 있는 음란행위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

① 원심 판시 업소는 유흥주점 영업 허가를 받은 곳으로 청소년의 출입이나 고용이 금지되어 있고, 여성종업원이 손님들과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 유흥을 돋우게 하는 것이 허용되어 있는 곳이다.

② 제공된 여성용 원피스는 손님의 유흥을 돋우게 하는 하나의 도구에 불과하고, 손님들이 원할 경우 여성용 원피스를 제공하여, 이를 입고 유흥을 즐기도록 한 행위가 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현하는 행위이거나 그와 동등한 행위로 평가할만한 행위로 보기는 어렵다.

③ 위에서 본 바와 같이 피고인들이 여성종업원들로 하여금 적극적으로 그들의 가슴을 손님들이 만지게 하는 행위를 하도록 하거나 음란행위를 알선하였다고 보기도 어렵다.

3. 결론

그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가. 1)항에 기재된 바와 같고, 이는 제2의 가. 3) 항에서 판단한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.