2012고합562 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등), 폭력

행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등협박), 성폭

력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬

영변경된 죄명 : 아동·청소년의성보호에관한법률

위반(음란물제작 · 배포등)}

A

윤중현(기소), 박철(공판)

변호사 B

2013. 5. 9.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점은 무죄.

범죄사실

1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기 등협박)

피고인은 2011. 10. 초순경부터 청소년인 피해자 C(여, 17세)을 만나오다가 같은 해 12. 초순경부터는 피해자와 자주 다투기 시작하였고, 피해자가 헤어지자고 하면 피해자의 얼굴을 때리는 등 폭력을 행사하는 일이 많아졌다.

가. 피고인은 2012. 5. 20, 21:00경 충남 금산군 금산읍 아인리에 있는 금산산업고등학교 주변에 주차한 D 아반떼 승용차 안에서, 피해자가 전날 중부대학교 축제에서 다른 남자를 만나 성관계를 한 사실을 다그치다가 갑자기 입고 있던 바람막이 점퍼 안주머 니에서 미리 가지고 있던 위험한 물건인 커터칼을 꺼내어 "네가 나를 안 만나주면 나는 죽겠다."고 말하여 피해자를 위협함으로써, 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다.

나. 피고인은 같은 날 21:30경 충남 금산군 E에 있는 F 편의점 앞길에서, 피해자에게 "너 잠깐 차에 타 봐."라고 말하며 피해자를 위 아반떼 승용차에 탑승하게 후, 갑자기 운전석 문에서 미리 구입하여 가지고 있던 위험한 물건인 과도를 꺼내어 피고인의 배부분을 찌르는 행동을 하는 등 위협함으로써, 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다.

2. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률위반(강간등)

가. 피고인은 같은 달 21. 01:30경 충남 금산군 G아파트 102동 701호 피고인의 주거지에서, 피해자가 다른 남자와 성관계를 하였다는 이유로 손으로 피해자의 머리와 뺨을 때렸다. 그리고 피고인은 피해자에게 "그 놈이랑 했던 대로 똑같이 재연해라."고 말을 하면서 피고인의 말을 듣지 않으면 피고인에게 또 맞을 수도 있고 이전처럼 피해자의 학교에 찾아와 행패를 부리거나 피해자의 부모에게 피고인과의 관계 등에 대하여 알릴 수 있다는 사실을 인식한 피해자의 옷을 모두 벗기고 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다.

나. 피고인은 같은 날 02:00경 위 피고인의 주거지에서, 위 가항 기재와 같은 방법으로 다시 피해자를 1회 간음하여 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다.

증거의 요지

1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재

1. 제2회 공판조서 중 증인 C, H의 각 일부 진술기재

1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서

1. C에 대한 각 경찰 진술조서(제1회 ~ 제4회), H, I, J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 차량 사진

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항 (위험한 물건 휴대 협박의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 간음의 점)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2012. 5. 21. 02:00경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

1. 수강명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항, 제2항 본문신상정보 등록

피고인에 대한 판시 제2항의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제34조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

공개명령 및 고지명령의 면제이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 범행의 경위 및 과정, 피해자와의 관계, 피고인의 연령, 전과 및 재범의 위험성 정도, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항, 제38조의2 제1항 각 단서에 의하여 피고인의 등록 신상정보에 대한 공개·고지를 명하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

가. 판시 제1항(각 위험한 물건 휴대 협박의 점)에 관하여, 피고인이 피해자에게 "네가 나를 안 만나주면 죽겠다."라고 말하면서 커터칼 또는 과도로 자해를 하는 듯한 행동을 한 사실은 있으나, 피해자에 대하여 어떠한 해악을 고지한 것은 아니다.

나. 판시 제2항(각 위력에 의한 간음의 점)에 관하여, 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자를 간음한 사실 자체가 없다.

2. 판단

가. 판시 제1항(각 위험한 물건 휴대 협박의 점)에 관하여

1) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 참조), 또한 협박죄에서 해악을 고지하는 행위는 통상 언어에 의하는 것이나 경우에 따라서는 거동으로 해악을 고지할 수도 있다(대법원 1975. 10. 7. 선고 74도2727 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5146 판결 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, ① 피고인과 피해자는 2011. 10. 초경 사귀게 되었으나, 같은 해 12.경부터는 피해자가 다른 남자와 연락하거나 피고인에게 헤어지자고 말하였다는 이유로 다투는 일이 잦아졌으며, 피고인은 그 과정에서 피해자의 머리, 뺨을 때리거나, 술을 마시고 소주병을 깨는 등 폭력적인 행동을 하기 시작한 점, ② 피해자는 2012. 5. 19. 중부대학교 축제에서 다른 남자를 만나 성관계를 하였고, 이를 알게 된 피고인은 다음 날인 2012. 5. 20. 21:00경 피해자를 자신의 승용차에 태워 사람들이 없는 외진 장소인 충남 금산군 금산읍 아인리 소재 금산산업고등학교 근처까지 이동한 다음 갑자기 커터칼을 꺼내 "네가 나를 안 만나주면 나는 죽겠다."라고 말하였을 뿐만 아니라, 이어서 피해자의 머리와 뺨을 때리기도 한 점, ③ 피해자는 당시의 상황에 관하여 '무서워서 미안하다고 하였다(증거기록 제14면)', '너무 무서워서 계속 미안하다. 이러지 말아라고 달래며 계속 칼을 붙잡고 있다가 칼을 빼앗았다. 좁은 차안에서 둘이만 있는데 칼을 들었다는 것 자체가 너무 무서웠다(증거기록 제210면)'고 진술하였던 점, (4) 이후 피고인은 같은 날 21:30경 피해자를 다시 차에 태우고 차문을 잠근 다음 갑자기 과도를 꺼내어 자신의 배를 찌르는 듯한 행동을 하였고, 놀란 피해자는 차문을 열고 소리를 지르면서 뛰쳐나온 점, ⑤ 피해자는 당시의 상황에 대하여 '차문을 잠그고 나서 과도를 꺼내니 정말 무서웠다(증거기록 제214면)'고 진술하였던 점 등을 고려하여 보면, 위와 같은 피고인의 행위는 여성인 피해자에게 공포심을 일으켜 피해자로 하여 금 피고인의 요구(자신과 계속 만나줄 것)에 응하지 않으면 어떠한 해악을 가할 듯한 위세를 보인 행동으로서, 협박죄에 있어서의 '협박'에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

나. 판시 제2항(각 위력에 의한 간음의 점)에 관하여

1) 피해자는 경찰 제1회 내지 제4회 조사 당시 피고인이 2012. 5. 20. 01:30경 및 02:00경 피해자가 전일 다른 남자와 성관계를 한 사실에 관하여 화를 내었고, 따라가지 않으면 집에 찾아와서 행패를 부릴 것 같아 피고인의 집까지 따라가게 되었는데, 집에서 무릎을 꿇게 하고, 손으로 머리와 뺨을 때렸으며, "그 놈이랑 했던 대로 똑같이 재연해라. 하나라도 틀리면 죽여버린다."라고 하여 어쩔 수 없이 성관계를 하게 되었다.고 구체적이고 일관되게 진술하였다(증거기록 제15면 ~ 제16면, 제64면 ~ 제67면, 제215면, 제220면 ~ 제223면).

2) 한편 피해자는 검찰에 이르러, 강제로 성관계를 한 것은 아니라는 취지로 진술을 번복하였고(증거기록 제351면), 이 법정에서도 자신이 전적으로 원하여 성관계를 하였다는 취지로 진술하였으나, 위와 같이 번복된 피해자의 진술은 다음의 사정 즉, ①) 피고인은 평소 술을 마시면 피해자의 남자 문제를 지적하면서 다소 과격한 행동을 하여 왔고, 이 사건으로부터 약 1달 전인 2012. 4.경에도 술에 취한 채 피해자의 학교를 찾아가 행패를 부리기도 한 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건으로부터 불과몇 시간 전인 2012. 5. 20. 21:00경 및 21:30경 피해자가 다른 남자와 성관계를 맺은 사실에 대하여 화를 내며 2차례에 걸쳐 커터칼, 과도를 휴대하고 어떠한 해악을 가할 듯한 언동을 하였을 뿐만 아니라, 같은 날 자정 무렵 피고인의 집으로 가기 전까지 식당 주차장, 아파트 놀이터 등지에서 수차례 피해자의 머리와 뺨을 때리기도 한 점, ③ 피고인 스스로도 피고인의 집으로 돌아온 다음 피해자를 때렸고, 당시 옆방에 있던 I, K가 들어와 말리기도 하였다는 점은 인정하고 있고, K 또한 '당시 피해자의 눈에 눈물 이 고여 있었다. 피해자는 피고인이 올까 안 올까 눈치를 보면서 피고인이 자해하거나 위협할 수 있으니 집 안에 있는 칼을 숨겨달라고 부탁하였다'고 진술하고 있는데, 이에 비추어 보더라도 피해자는 당시 폭행 등으로 인하여 피고인을 상당히 두려워하고 있었던 것으로 생각되는 점, ④ 또한 피해자의 남자관계로 인한 피고인과 피해자 간의 갈등상황을 고려하여 보면, 피고인이 당시 피해자에게 다른 남자와의 성관계 사실을 재연하여 보라고 요구하였을 가능성이 충분히 있어 보이고, 구체적인 성행위의 방법, 피고인의 당시 언행 등에 관한 피해자의 경찰에서의 진술은 도저히 경험하지 않고서는 하기 어려운 구체적이고 생생한 것으로 보이는 점, ⑤ 한편 피해자는 2012. 9. 19. 피고인에 대한 고소를 취소한 이후부터 피고인과 강제적으로 성관계를 한 것은 아니라는 취지로 진술을 번복하면서, 그 이유에 관하여 '피고인이 성관계를 재연하라고 하여, 그 러고 싶지는 않았지만 하게 되었다. 진짜 성폭행을 당하였으면 강제로 당하고 울면서 당해야 하는데 나는 그러지 않았다'고 진술하였는데, 이는 피해자가 적극적으로 항거하였음에도 피고인의 폭행 등에 의하여 항거가 현저히 곤란하게 된 경우에 한하여 강간죄가 성립하는 것으로 생각한 데서 비롯된 진술로 보일 뿐만 아니라(이 부분 공소사실은 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 사용하여 피해자를 강간하였다는 것이 아니라, 피고인이 이전의 폭행, 흉기휴대 협박 등으로 인하여 억압상태에 있던 피해자를 위력으로 간음하였다는 것이다), 피고인이 2012. 9. 12. 구속되자 미안한 마음이 든 것도 상당 부분 작용한 것으로 보이며, 그 외에 피해자가 진술을 번복할 만한 아무런 납득할 만한 이유가 없는 점 등에 비추어 앞서 본 피해자의 경찰진술보다 신빙성이 현저히 떨어진다.

3) 따라서 신빙성이 인정되는 피해자의 경찰에서의 각 진술에 의하면, 피고인이 2012. 5. 21. 01:30경 및 02:00경 위력으로써 2회 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하고, 청소년인 피해자를 위력에 의하여 간음한 것으로, 그 죄책이 결코 가볍지 아니하다. 다만 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 그 밖에 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작 · 배포등)의 점에 관한 공소사실의 피고인은 2012. 1.경 보령시 신흑동 대천해수욕장 부근에 있는 상호를 알 수 없는 모텔에서 피고인이 소지하고 있던 카메라 기능이 내장된 휴대전화기로 청소년인 피해자 C(여, 17세)과 성관계하는 장면을 촬영하고 그 동영상을 위 휴대전화기에 저장함으로써 청소년이 등장하여 성교 행위를 하는 내용을 표현한 영상인 아동·청소년이용음란물을 제작하였다.

2. 기초사실 및 이 사건의 쟁점

가. 기초사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다.

1) 피고인은 2011. 10. 초순경 만 17세의 청소년인 피해자 C을 만나 연인관계로 교제하기 시작하였다.

2) 피고인과 피해자는 원만하게 교제하던 중인 2012. 1.경 함께 대천해수욕장으로 놀러가 모텔에서 성관계를 가졌고, 피고인은 당시 피해자의 동의하에 성관계하는 장면을 휴대전화기를 이용하여 동영상으로 활영한 다음 이를 휴대전화기에 저장하였다(이하 위와 같이 촬영 · 저장된 동영상 파일을 '이 사건 동영상'이라 한다).

3) 피해자는 이 사건 동영상을 재생하여 본 다음 피고인에게 "이거 그냥 지우면 안 돼?"라고 물어보았고, 이에 피고인이 "네가 알아서 하라."고 이야기하자, 피해자는 바로 이 사건 동영상을 삭제하였다.

4) 피해자는 이후 피고인에게 헤어지자고 하였음에도 피고인이 이를 거부하고 피해자의 집과 학교를 찾아와 행패를 부리자, 2012. 9. 4.경 수사기관에 출석하여 피고인으로부터 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 협박 및 성폭행을 당한 사실에 관하여 진술하면서, 피고인으로부터 "아마 니 동영상 선생님한테 보내 드릴 거다. 그렇게 알고 잘 살아봐"라는 카카오톡 메세지를 받은 적도 있다는 진술을 하였다.

5) 검사는 2012. 10. 8. 피고인을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등협박)죄로 기소함과 동시에 '피고인이 2011. 10.경 피해자와 성관계를 하면서 피해자가 알지 못하게 휴대전화기를 이용하여 성관계 장면을 촬영함으로써, 성적수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다'고 하면서 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 기소하였다가, 이후 피해자가 증인으로 출석하여 '2012. 1.경 피고인과 성관계를 하면서 휴대전화로 이 사건 동영상을 촬영한 사실이 있는데, 나는 촬영 당시 그러한 사실을 알고 있었고, 아빠와 친분 있는 경찰관 앞에서 진술할 당시에는 수치심이 들어 모른다고 하였다'는 취지로 진술하자, 위 1항 기재와 같이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작 · 배포등)죄로 공소장변경허가신청을 하였으며, 이 법원은 이를 허가하였다.

나. 피고인 및 변호인의 주장과 이 사건의 쟁점

1) 검사는 피고인이 청소년인 피해자의 동의하에 그들 간의 성관계 장면을 촬영한 행위가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항이 규정하는 아동, 청소년이용음 란물을 제작한 행위에 해당함을 전제로 공소를 제기하였고, 이에 대하여 피고인 및 변호인은 피고인이 연인관계에 있던 피해자의 동의하에 성관계하는 장면을 촬영한 것이므로, 아동·청소년이용음란물을 제작한 것이 아니라는 취지로 주장하고 있다.

2) 따라서 아래에서는 피고인이 청소년인 피해자의 동의하에 위와 같은 장면을 촬영한 것이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항이 규정하는 '아동·청소년이 용음란물'을 '제작'한 행위에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 보기로 한다.

3. 판단

가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되기 전의 것, 이하 '아청법'이라 한다)의 관련 규정

나. 이 사건 동영상이 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는지

먼저 이 사건 동영상이 아청법 제2조 제5호, 제4호가 규정하는 '아동·청소년이 용음란물'에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 동영상은 청소년인 피해자가 등장하여 성교 행위를 하는 내용을 표현한 것으로서(피해자는 2012. 1.경 이 사건 동영상을 재생하여 본 다음 이를 삭제하였고, 이후의 수사절차에서 이 사건 동영상이 복구된 바 없어 그 구체적인 내용을 확인할 수 없으나, 피고인 및 피해자의 각 진술에 의하면 적어도 이 사건 동영상에 피해자가 피고인과 성교 행위를 하는 내용의 장면이 담겨 있는 사실을 인정할 수 있다), 휴대전화기를 통하여 촬영 · 저장된 영상이므로, 아동·청소년이용음란물에는 해당하는 것으로 판단된다.다. 아동 · 청소년이용음란물의 '제작'에 해당하는지

다음으로 피고인이 휴대전화기를 이용하여 이 사건 동영상을 촬영 · 저장한 행위가 아청법 제8조 제1항이 규정하는 아동·청소년이용음란물의 '제작'에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 본다.

1) 형벌법규의 해석

가) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는바, 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 아니한다. 그러나 형벌법규의 해석 역시 그 규범적 의미를 명확히 하여 이를 구체적 사실에 적용할 수 있도록 하는 작업으로서, 죄형법정주의의 요청상 위와 같은 제한이 있기는 하나, 다른 법률과 마찬가지로 우선 법문상 어구나 문장의 가능한 언어적 의미내용을 명확하게 하고, 동시에 다른 법률과의 관련성 등을 고려하여 논리적 정합성을 갖도록 해석하여야 하는 것이며, 형벌법규의 문언이나 논리에 따르는 것만으로는 그 규정의 법규범으로서 의미를 충분히 파악할 수 없는 경우에는 법질서 전체의 이념, 그 형벌법규의 기능, 입법연혁, 입법취지 및 목적, 그 형벌법규의 보호법익과 보호의 목적, 행위의 형태 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여, 형벌법규의 통상적인 의미범위 내에서 그 의미를 구체화할 수 있는 것이다(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조).

나) 위와 같은 법리에 비추어 보건대, '제작'의 사전적 의미는 '재료를 가지고 기능과 내용을 가진 새로운 물건이나 예술작품을 만드는 것'이므로, 이 사건과 같이 휴대전화기를 이용하여 동영상을 촬영·저장함으로써 추후 재생, 배포 및 소지가 가능한 동영상을 생성한 행위는 일단 아청법 제8조 제1항의 '제작'이라는 문언의 가능한 의미 범위 내에 포섭된다고 볼 수 있다. 그런데 만약 이러한 문언의 가능한 의미에 따른 해석이 아청법 제8조 제1항의 입법연혁, 입법취지 및 목적 등에 비추어 불합리한 결과를 낳는 경우에는 법질서 전체의 이념, 형벌법규의 기능과 목적, 보호법익과 보호의 목적 등 여러 요소를 모두 고려하여 그 의미를 통상보다 한정적으로 해석하여야 할 것이므로, 아래에서는 위와 같은 해석이 불합리하여 목적론적 축소해석을 하여야 하는 경우에 해당하는지에 관하여 본다.

2) 아청법 제8조 제1항의 입법연혁과 입법취지

가) 1999년경 소위 '원조교제'라는 형태의 성인과 청소년간의 금전을 매개로 한 성관계를 비롯하여 청소년을 대상으로 한 성범죄 또는 청소년을 이용한 음란물의 제작 및 인터넷 등 컴퓨터를 이용한 음란물의 제작·배포 등이 사회문제화 되면서 음란물 또는 성폭력에 대한 일반 형법상의 처벌규정, 즉 제243조의 음화반포 등의 죄, 제244조 음화제조 등의 죄와 제297조의 강간죄, 제298조의 강제추행죄, 제302조의 미성년자 등에 대한 간음죄, 제305조의 미성년자에 대한 간음, 추행죄 등만으로는 이에 대처하는 데에 다소 미흡하여 특별히 청소년의 성을 보호하기 위한 새로운 입법의 필요성이 대두되었다.

나) 이에 2000, 2. 3. 법률 제6261호로 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청성법'이라 한다)이 제정되었는데, 청성법은 "청소년의 성을 사거나 이를 알선하는 행위, 청소년을 이용하여 음란물을 제작·배포하는 행위 및 청소년에 대한 성폭력행위 등으로부터 청소년을 보호·구제하여 이들의 인권을 보장하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적"으로 하면서(제1조), 청소년이 보호의 대상임을 전제로 비록 청소년성매매 등의 행위가 청소년의 자발적인 동의에 의하여 이루어졌다고 할지라도 이를 청소년의 매춘으로 보지 않고 청소년에 대한 성적 학대 내지 성적 착취로 간주하는 등 청소년 대상 성범죄자를 형사처벌 내지 가중처벌하고(제5조 ~ 제12조), 청소년 대상 성범죄행위를 근절하기 위한 특별한 조치로서 청소년 대상 성범죄자의 신상을 공개하며 (제20조), 나아가 대상 청소년을 피해자로 파악하여 처벌대상에서 제외하는 동시에 선도보호의 대상으로 처리하는 규정(제13조 ~ 제19조)를 두었다.

다) 한편 아동도 위 법에 따른 보호대상임을 명확히 하고, 아동·청소년을 대상으로 한 유사성교 행위의 처벌규정을 신설하는 등 아동·청소년의 성보호를 더욱 강화하기 위하여 청성법은 2009. 6. 9. 법률 9765호로 아청법으로 전문개정되었는데, 아청법은 "아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적"으로 하고(제1조), 아동·청소년 대상 성범죄자의 형사처벌 등에 관하여 청성법과 동일한 체제를 유지하면서 제8조 제1항에서도 "아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다."고 규정하여 청성법과 동일한 취지의 규정을 두고 있다.

라) 이러한 아청법의 입법연혁, 입법목적 등을 고려하여 보면, 아청법의 기본 취지는 성적 학대 또는 성적 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편, 아동·청소년에 대하여 위와 같은 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 아동·청소년의 성을 보호하는 데에 그 입법 취지가 있다 할 것이고, 특히 아청법 제8조 제1항의 경우 사리분별력이 완성되어 가고 신체적·정신적으로 발달과정에 있는 아동·청소년을 성적 행위를 하는 내용의 표현물에 강제로 등장하도록 하거나 금전적 대가로 유인하여 등장인물로 출연하게 함으로써 그 과정에서 아동·청소년이 성적으로 학대당하거나 착취의 대상이

되는 것을 막는 것에 그 목적을 두고 있는 것으로 판단된다.

마) 그런데 이 사건과 같이 피고인이 연인관계에 있던 청소년인 피해자의 동의를 얻어 그들 간의 성교 행위를 휴대전화로 자연스럽게 촬영 · 저장한 행위에는 청소년에 대한 어떠한 성적 학대나 착취가 개입되었다고 보기 어렵다 할 것인바(피해자가 성행위에 대한 동의 능력이 인정되는 만 13세 이상인 이상, 성행위 장면을 촬영 및 저장하는 행위에 관하여도 진정하게 동의할 능력을 갖추었다고 보이므로, 그 과정에 강제력이나 금전적 대가가 결부되지 않은 이상 어떠한 성적 학대나 착취도 없었다고 판단된다), 앞서 본 아청법의 입법취지 및 목적 등을 고려하여 볼 때 위와 같은 피고인의 행위를 아동 · 청소년이용음란물의 제작에 해당한다고 보아 5년 이상의 유기징역으로 처벌하게 될 경우 오히려 아청법의 기본 취지에 어긋나는 불합리가 발생하게 될 것으로 보인다.

따라서 위와 같은 경우 아청법 제8조 제1항이 규정하는 아동·청소년이용음란물의 '제작'의 의미를 통상보다 한정적으로 해석하여야 할 필요성이 생긴다.

3) 아청법 제8조 제1항이 규정하는 다른 행위 태양과의 균형

가) 한편 아청법 제8조 제1항은 아동·청소년이용음란물을 '제작' 하는 행위와 더불어 이를 '수입'하거나 '수출'하는 행위를 처벌의 대상으로 하면서 위 각 행위를 등가적으로 규정하고 있으므로, 아동·청소년이용음란물의 '제작'에 해당하기 위해서는 그 불법성이나 비난가능성이 아동·청소년이용음란물의 '수입'이나 '수출'과 같은 수준으로 평가될 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다. 그런데 통상 아동·청소년이용음란물을 수입·수출하는 행위는 상업적으로 제작된 음란물이 국경을 넘어서 거래 유통되는 것을 전제로 하고 있으므로, 거래나 유통, 배포의 목적 없이 단순히 사적으로 소지 · 보관할 목적에서 아동·청소년이용음란물을 만드는 행위는 그 불법성이나 비난가능성의 정도가 아동·청소년이용음란물의 '수입'이나 '수출'에 현저히 미치지 못한다고 할 것임에도 이를 아동·청소년이용음란물의 제작에 해당한다고 보아 그 수입이나 수출과 동등한 행위로 평가할 경우, 아청법 제8조 제1항에 병렬적으로 규정된 행위 태양 간의 불법성 등에 있어 불균형이 발생하게 된다.

나) 그런데 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 단순히 장난식으로 이 사건 동영상을 촬영하였다는 취지로 진술하고 있고, 그 동영상의 촬영·저장행 위에 어떠한 거래나 유통, 배포의 목적이 있었다고 보이지 아니하며, 이는 피고인이 이 사건 동영상의 촬영 후 얼마 지나지 않아 피해자로부터 이 사건 동영상의 삭제 요청을 받고, 그 즉시 피해자로 하여금 이 사건 동영상을 삭제하도록 허락하여 준 사실에 의하여도 뒷받침된다 할 것이다. 따라서 이 사건과 같이 피고인이 거래나 유통, 배포의 목적 없이 단순한 사적인 소지·보관 목적으로 피해자의 동의를 받아 이 사건 동영상을 촬영·저장한 행위는, 아청법 제8조 제1항이 규정하는 '수입'과 '수출'과 같은 수준으로 평가할 수 없다는 점에서도 위 규정의 '제작'에 해당하지 않을 여지가 있을 것으로 판단된다{또한 검사는 당초 피고인이 피해자의 의사에 반하여 위 동영상을 촬영하였다는 이유로 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금으로 규정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 기소하였다가, 이후 피해자가 위와 같은 촬영행위를 알고 있었다는 취지로 증언하자 피해자의 동의가 있었음을 전제로 법정형이 5년 이상의 유기징역으로 규정된 아동·청소년의성보호에관한법률 위반(음란물제작·배포등)죄로 공소장변경신청을 하였는바, 오히려 피고인이 피해자의 동의를 얻었음에도 불구하고 법정형이 현저히 중한 아동·청소년의성보호에관한법률위반 (음란물제작·배포등)죄로 처벌받아야 한다는 것은 형평성에도 반한다).

4) 소결론

가) 앞서 본 바와 같이 아청법의 입법경과와 입법목적, 아청법 제8조 제1항이 규정하는 다른 행위 태양과의 균형 등을 고려하여 목적론적으로 해석할 경우, 아청법 제8조 제1항이 규정하고 있는 아동·청소년이용음란물의 '제작'에는 ①① 그와 같은 아동·청소년이용음란물이 거래나 유통, 배포의 목적 없이 단순한 사적인 소지 · 보관 목적으로 만들어진 것으로, ② 그 제작과정에 있어 등장인물인 만 13세 이상 청소년의 진정한 동의를 받음으로써 청소년에 대한 어떠한 성적 학대나 착취가 개입되지 아니한 경우는 제외되는 것으로 해석함이 상당하다.

나) 따라서 피고인이 연인관계에 있던 만 17세의 피해자의 동의하에 휴대전화기를 이용하여 그들 간의 성교 행위 장면을 동영상으로 촬영, 저장한 행위는 그 과정에서 피해자에 대한 어떠한 성적 학대 또는 성적 착취가 개입되었다고 보이지 않고, 이후 동영상을 삭제한 경위에 비추어 보더라도 피고인에게 어떠한 거래나 유통, 배포의 목적이 있었다고 생각되지 않으므로, 피고인의 위와 같은 이 사건 동영상 촬영 및 저장행위는 아청법 제8조 제1항이 규정하는 아동·청소년이용음란물의 '제작'에는 해당하지 않는다고 판단되고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

재판장판사이종림

판사김정익

판사조서영