원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 11개월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인은 피해자들 로부터 돈을 차용할 당시 변제할 의사나 능력이 있었으나 차용 후 사정변경이 생겨 변제하지 못한 것이므로 편취의 범의가 없고, 상당한 금액을 변제하였으므로 사기죄가 성립하지 않는다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 1년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 원심은 ① 피고인이 투자 처 내지 용도를 기망하여 피해자들 로부터 금원을 취득한 점 ② 피해자들에게 고지한 것과 다른 방식, 즉 돌려 막 기 등의 방식으로 투자 받은 돈을 변제하였고, 변제한 돈도 최초 고지한 수익금에 미치지 못하는 점 ③ 차 용 당시 약정한 기한 내지 조건대로 변제하지 못한 점 등을 들면서 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.

2) 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고

속 여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해 진 기존 채무 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 금전 차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고

볼 수 있고( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결 참조), 타인과의 금전 거래에서 그 금전의 용도 나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였다면 상대방이 응하지 않았을 상황에서 그 용도 나 변제자금 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부 받은 경우 사기죄가 성립하고 이때 담보를 제공하거나 자력 있는 보증인이 연대보증을 하였다는 사정만으로 다르게 볼 것은 아니다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조). 3) 원심이 설 시한 위와 같은 사정에 다가...