피고인

김완규(기소), 김공주(공판)

법무법인 소망 담당 변호사 손평업

피고인을 징역 3년에 처한다.

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

피고인은 2002. 2.경 피해자 공소외 5와의 명의신탁 약정에 따라 피해자가 매수한 남양주시 와부읍 도곡리 (지번 1 생략) 전 1,931㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 대지 330㎡, 같은 리 (지번 8 생략) 도로 99㎡, 같은 리 (지번 9 생략) 전 2,001㎡, 같은 리 (지번 3 생략) 답 2,195㎡, 같은 리 (지번 4 생략) 답 879㎡, 같은 리 (지번 5 생략) 전 317㎡, 같은 리 (지번 6 생략) 답 1,676㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 지상 단독주택 196㎡ 등 8필지의 토지 및 1채의 건물에 관하여 같은 해 11. 26. 피고인 명의로 각 소유권이전등기를 경료하고, 같은 해 12.경 피해자 공소외 5와의 명의신탁 약정에 따라 피해자가 매수한 같은 리 (지번 10 생략) 임야 119㎡에 관하여 같은 달 11. 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하여, 합계 9필지의 토지 및 1채의 건물을 피해자를 위하여 보관하던 중, 2005. 6. 10. 남양주시 지금동에 있는 의정부지방법원 남양주등기소에서 피해자로부터 승낙을 받지 아니하고 임의로 위 각 부동산에 관하여 각 ‘채권최고액 266,000,000원’, ‘근저당권자 와부농업협동조합’으로 하는 근저당권설정등기를 각 경료하였다.

피고인이 위와 같이 위 각 부동산에 관하여 위 각 근저당권설정등기를 경료할 당시 공시지가에 따른 위 각 부동산의 가액은 위 도곡리 (지번 1 생략) 토지가 101,956,800원, 같은 리 (지번 2 생략) 토지가 82,170,000원, 같은 리 (지번 8 생략) 토지가 11,385,000원, 같은 리 (지번 9 생략) 토지가 126,463,200원, 같은 리 (지번 3 생략) 토지가 135,870,500원, 같은 리 (지번 4 생략) 토지가 42,631,500원, 같은 리 (지번 5 생략) 토지가 16,737,600원, 같은 리 (지번 10 생략) 토지가 986,510원, 같은 리 (지번 6 생략) 토지가 81,286,000원, 같은 리 (지번 2 생략) 지상 건물이 110,830,000원으로 합계 710,317,110원이었다.

이로써 피고인은 피해자로부터 등기명의신탁을 받아 피해자를 위하여 보관하던 시가 합계 710,317,110원 상당의 위 각 부동산을 횡령하였다.

2. 횡령

피고인은 2002. 2.경 피해자 공소외 5와 사이에 피해자가 매수한 남양주시 와부읍 도곡리 (지번 7 생략) 답 3,170㎡에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 명의신탁 약정을 체결한 후 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 건네받는 방법으로 피해자를 위하여 위 토지를 보관하던 중, 2008. 8. 29. 남양주시 지금동에 있는 의정부지방법원 남양주등기소에서 피해자로부터 승낙을 받지 아니하고 임의로 공시지가에 따른 시가 236,799,000원 상당의 위 토지에 관하여 ‘채권최고액 84,500,000원’, ‘근저당권자 와부농업협동조합’으로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 이를 횡령하였다.

3. 사기

피고인은 2008. 7.경 하남시 감이동 (지번 11 생략)에 있는 피해자 공소외 5의 집에서, 피해자에게 ‘당신이 건축해주어 내가 집으로 사용하고 있는 남양주시 와부읍 도곡리 (지번 9 생략) 지상 무허가 건물이 이번 항공사진에 딱 걸렸다. 내가 그 무허가 건물에 대하여 허가를 받을 수 있는데 그러려면 담당 행정 공무원 10명에게 각 500만 원씩 합계 5,000만 원을 줘야 하고 벌금 등 기타 행정비용으로 4,300만 원 정도가 필요하니 그 경비를 달라’라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 무허가 건물에 대하여 경비를 지출하여 허가를 받을 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 무허가 건물 허가비용 등 명목으로 7,900만 원을 교부받아 이를 편취하였다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 1의 각 법정진술

1. 근저당권설정 당시 부동산 가격 산정보고

1. 부동산매매계약서 사본, 각 녹취서 사본, 계약서 사본, 각 금융거래내용확인 사본, 각 등기부등본, 각 토지대장, 일반건축물대장(수사기록 187쪽)

1. 감정의뢰 회보(감정서, 수사기록 298쪽)

1. 사실확인서(교보생명) 사본(수사기록 403쪽), 수표번호 및 발행매수 사본(수사기록 408쪽), 피고소인(피고인)이 인정한 명의신탁 서류 사본(수사기록 409쪽), 각 공시지가 자료 사본(수사기록 441쪽), 각 현장사진(수사기록 457쪽), 지적도 등본(수사기록 460쪽), 각 자기앞수표 지급내역 사본(수사기록 467쪽), 계약내용 확인서(감소계약) 사본(수사기록 474쪽), 수표발행 사실확인서 사본(수사기록 475쪽), 관보 사본(수사기록 516쪽), 한국토지주택공사 공문 사본(수사기록 520쪽)

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제355조 제1항 {판시 제1항 횡령의 점, 포괄하여, 다만 그 유기징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 것에 따른다}, 형법 제355조 제1항 (판시 제2항 횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항 (사기의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 주장의 요지

피고인 및 그 변호인은, 피고인이 판시 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다) 및 단독주택(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 것은 사실이나 이 사건 각 부동산은 피고인이 피해자로부터 명의신탁 받은 것이 아니라 증여를 받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 이에 관하여 각 근저당권설정등기를 경료한 것은 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다.

2. 판단

가. 이 사건의 쟁점은 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인 명의로 경료된 각 소유권이전등기가 피고인과 피해자 사이의 명의신탁 약정에 따른 것인지 아니면 피해자가 피고인에게 증여한 것인지 여부이므로, 이에 관하여 살펴본다.

나. 앞서 든 각 증거에 의하면 다음 각 사실이 인정된다.

1) 피고인은 목사이고, 피해자는 피고인의 처인 공소외 7의 고향 지인으로 공소외 7을 통해 피고인과 알게 되었다.

2) 피해자는 피고인의 소개로 알게 된 공소외 2를 통해 2001. 6. 11. 공소외 1(등기부상 소유자는 공소외 3으로 되어 있으나 실제 소유자는 공소외 1이다)과 사이에 도곡리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지(그 중 도곡리 (지번 2 생략) 토지는 이 사건 매매계약 체결 이후인 2002. 10. 17. 같은 리 (지번 2 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략)로 각 분할되었다)에 관하여 피해자가 이를 6억 3,000만 원에 매수하되 계약 당일 계약금 4억 원을, 2002. 5. 30. 잔금 2억 3,000만 원을 각 지급하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.

3) 피해자는 이 사건 매매계약에 따라 공소외 1에게 위 매매대금을 모두 지급하는 한편, 위 매매계약 직후 도곡리 (지번 2 생략) 토지 지상에 피해자의 비용 약 2억 2,000만 원 상당을 투입하여 복지시설로 사용할 목적으로 단독주택을 신축(단독주택에 관한 소유권보존등기는 위 토지 등기명의자이던 공소외 3 명의로 2002. 10. 15. 경료하였다)하였는데, 이후 2002. 11. 26. 위 각 토지(도곡리 (지번 7 생략) 토지 제외) 및 위 단독주택에 관한 각 소유권이전등기가 피고인 명의로 각 경료되었다.

4) 한편 피고인과 피해자는 2002. 2.경 위 각 토지에 관하여 ‘계약서’를 작성하였는데 그 내용은 ‘① 계약자(피고인)는 위 각 토지 3,811평과 도곡리 (지번 2 생략) 토지에 건축된 건물을 조건 없이 사용하되 그 사용 기간은 2002. 7. 1.부터 2006. 6. 30(31로 기재되어 있으나 오기로 보인다).까지 4년으로 한다. ② 2006. 6. 30.부터는 위 각 토지와 건물 사용에 관한 일체의 권한을 포기하고 실소유자(피해자)에게 조건 없이 이양한다. ③ 계약기간 연장이나 재계약은 불허한다. ④ 계약 기간 중 추가 변경 사항은 상호 불허하고 본 계약에 충실한다.’는 것이다(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다).

5) 피해자는 이 사건 매매계약으로 매수한 토지 외에도 그 무렵 공소외 4로부터 도곡리 (지번 10 생략) 토지를 추가 매수하였는데, 위 토지 역시 2002. 12. 11. 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.

6) 그 후 피고인은 피해자의 동의 없이 2005. 6. 10. 이 사건 각 토지(도곡리 (지번 7 생략) 토지 제외)에 관하여 각 채권최고액 2억 6,600만 원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 하는 근저당권설정등기를 각 경료하는 한편, 2008. 8. 29. 도곡리 (지번 7 생략) 토지에 관하여 채권최고액 8,450만 원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다.

7) 피해자는 2001년 이전부터 장애인 보호시설인 ‘△△△ △’을 운영하여 왔고, 피고인은 피해자가 매수하고 신축한 이 사건 각 토지 및 단독주택에서 2002년경부터 ‘○○○ ○’이라는 양로원을 운영하고 있는데, 피해자는 2006년에서 2007년경 피고인에게 이 사건 각 부동산을 돌려달라고 요청한 바 있고, 2010. 5. 26. 위 ‘△△△ △’이 위치한 하남시 감이동 일대가 하남감일 보금자리주택지구로 지정됨에 따라 그 무렵부터 피고인에게 이 사건 각 부동산의 반환을 강하게 요구하였으나, 피고인은 현재까지 이를 거부하고 있다.

다. 위 인정 사실에 더하여 위 각 증거에 의하면 다음 각 사정이 인정된다.

1) 이 사건에 관하여 피해자는 ‘피해자가 피고인에게 이 사건 각 부동산을 증여한 바 없고, 단지 2001년경 당시 피해자가 서울 송파구 오금동에서 운영하던 장애인 복지시설을 더 이상 운영할 수 없어 다른 곳을 물색하던 중이었던 데다가, 목사로서 생활이 어렵던 피고인이 피해자처럼 복지시설을 운영해 보고 싶다고 하기에 공소외 7과의 친분을 고려하여 피해자가 이 사건 각 토지를 매수하고 그 지상에 주택까지 건축하여 이를 피고인으로 하여금 복지시설로 사용할 기회를 준 것에 불과하다. 그에 따라 피해자와 피고인은 2002. 2.경 피고인이 4년간 이 사건 각 부동산을 무상으로 사용하되 기간 만료 후 반환하기로 하는 계약을 체결하고, 이 사건 각 토지 일대가 토지거래 허가지역이라 피고인이 다른 곳에서 복지시설을 운영하던 피해자를 대신해 실제 거주 조건을 갖추어 피고인 명의로 소유권이전등기를 하게 된 것이다.’라고 진술하였는바, 그 진술이 일관되고 모순을 발견할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 매매계약 당시 피해자에게 이 사건 각 토지를 매도한 공소외 1 역시 ‘피해자가 이 사건 각 토지를 매수하였고, 그 대금도 모두 피해자가 지급하였으며, 다만 피해자의 요청으로 그 소유권이전등기만 피고인 앞으로 경료하여 주었을 뿐이다. 증여인지 명의신탁인지까지는 모른다.’고 진술하고 있어 피해자의 진술과 대부분 부합하므로, 피해자의 위 진술에 신빙성이 있다.

2) 피해자가 운영하는 장애인 보호시설인 ‘△△△ △’이 위치한 하남시 감이동 일대가 2010. 5. 26. 하남감일 보금자리주택지구로 지정됨에 따라 피해자는 그 무렵 피고인에게 이 사건 각 토지와 단독주택의 반환을 강하게 요구하였으나(그 이전인 2006년이나 2007년경에도 이 사건 계약서의 내용에 따라 피고인에게 이 사건 각 부동산을 반환할 것을 요구한 바 있음은 앞서 본 바와 같다), 피고인은 피해자에게 자신 명의로 경료된 이 사건 소유권이전등기가 명의신탁에 해당한다면서 이를 돌려줄 수 없다고 거부하였는바, 이와 같이 피고인은 피해자가 자신을 횡령 등으로 고소하여 형사 사건이 되기 이전까지는 이 사건 부동산을 피해자로부터 증여받은 것이라고 주장한 바가 전혀 없다.

3) 피고인은 그 처인 공소외 7을 통해 피해자를 알게 되었을 뿐 직접적으로 피해자와 매우 친밀한 관계는 아닌데, 피해자가 거액의 돈을 들여(보유하던 보험 등을 해지하고 담보 대출받은 돈으로 이 사건 각 토지를 매수하고 그 지상에 주택을 신축하였으며 지속적으로 이 사건 각 부동산에 비용을 투입하고 현재까지도 대출 원리금을 갚고 있다) 마련한 이 사건 각 부동산을 아무런 조건 없이 피고인에게 증여하였다고는 도저히 보기 어렵다(게다가 피고인은 이 사건 각 부동산에 관해 자신의 자금이나 비용을 투입한 바가 거의 없는 것으로 보인다). 오히려 피해자는 이 사건 각 토지 매수 후 2002. 2.경 피고인과 이 사건 계약서를 작성하여 일정 기간(2002. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지 4년) 동안 복지시설을 운영하고 싶어하는 피고인에게 이 사건 각 부동산을 무상으로 사용하게 한 것에 불과하고, 피고인은 이 사건 계약서상 위 기간 경과 후 피해자에게 이 사건 각 부동산을 아무런 조건이나 연장 없이 반환하기로 약정한 것으로 보인다(한편 피고인은 이 사건 계약서가 위조되었다는 취지로 주장한 바 있으나 이 법원 제5회 공판기일에서 증거 동의하였다).

4) 공소외 2, 공소외 8은 이 법정에서 피해자가 이 사건 각 토지를 매수할 2001년 당시 피고인에게 이를 기부하는 것이라는 의사를 표시하는 것을 여러 번 들었다는 취지로 진술하고 있으나, ① 이 사건 매매계약의 체결과는 아무런 관계가 없는 제3자에 불과한 이들이 10년도 넘은 그 당시 상황에 대해 피해자가 피고인에게 이 사건 각 토지를 증여(이들은 ‘기부’라고 표현하고 있다)한다고 말하는 것을 들었다고 확정적으로 진술하는 것은 선뜻 납득이 가지 않는 점, ② 이들은 위와 같은 말을 들을 때 이 사건 각 토지의 매도인인 공소외 1도 함께 있었다고 진술하고 있으나 정작 공소외 1은 피고인과 피해자 사이에 증여 행위가 있었는지 명의신탁 행위가 있었는지에 관해서는 모른다는 취지로 진술한 점 등을 종합해 보면, 피해자가 일관하여 이 사건 각 부동산을 피고인에게 증여한 바 없고 다만 그 등기명의만을 신탁해 둔 것이라고 진술하고 있고 그 진술의 신빙성이 충분히 인정되는 이 사건에서, 이들의 각 진술만으로는 피고인에 대한 이 사건 각 횡령의 범죄사실을 인정함에 방해가 된다고 보기 어렵다.

라. 이상과 같은 인정 사실 및 사정들을 모두 종합해 보면, 피고인은 그 주장과 같이 이 사건 각 부동산을 피해자로부터 증여받은 것이 아니라 단지 2002. 2.경 명의신탁 약정에 따라 등기명의만을 신탁받아 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 것으로 인정되고, 이와 같이 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁 관계에서 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립하는바( 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 등 참조), 위와 같이 피고인이 피해자와의 등기명의신탁 약정에 따라 피해자가 공소외 1로부터 매수하고 신축한 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 피해자의 동의 없이 판시 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 근저당권설정등기를 경료하는 등 이를 임의로 처분한 행위는 횡령에 해당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 22년 6월 이하

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄

[유형의 결정] 횡령·배임 범죄군, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만)

[특별양형인자] 감경요소, 가중요소 모두 없음

[권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 이상 5년 이하(일반가중요소 - 횡령 범행)

나. 제1경합범죄 : 횡령죄

[유형의 결정] 횡령·배임 범죄군, 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만)

[특별양형인자] 감경요소, 가중요소 모두 없음

[권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 이상 3년 이하(일반가중요소 - 횡령 범행)

다. 제2경합범죄 : 사기죄

[유형의 결정] 사기 범죄군, 일반 사기, 제1유형(1억 원 미만)

[특별양형인자] 감경요소, 가중요소 모두 없음

[권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 이상 1년 6월 이하(일반가중요소 - 인적 신뢰관계 이용)

라. 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 이상 7년 이하[다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위는 징역 2년 이상 7년 이하(하한은 기본범죄 형량범위 하한인 2년, 상한은 기본범죄 형량범위 상한인 5년과 제1경합범죄 형량범위 상한의 1/2인 1년 6월과 제2경합범죄 형량범위 상한의 1/3인 6월을 합산한 7년)이나, 위 양형기준상 권고 형량범위가 법률상 처단형의 하한과 불일치하므로, 법률상 처단형의 하한에 따름]

3. 선고형의 결정 : 징역 3년

이 사건 범행은 피고인이 목사로 재직하면서 피해자와 맺은 명의신탁 약정에 따라 피해자가 매도인으로부터 직접 매수한 이 사건 각 부동산에 관하여 그 소유권이전등기 명의만을 피고인 앞으로 마쳐 이 사건 각 부동산을 피해자를 위해 보관하던 중 피해자의 동의 없이 함부로 근저당권설정등기를 경료하여 공시지가 합계 7억 1,000만 원이 넘는 부동산을 횡령하고, 같은 방법으로 공시지가 2억 3,000만 원이 넘는 부동산을 횡령함에 그치지 않고, 피해자를 기망해 그로부터 무허가 건물 허가 비용 조로 7,900만 원을 교부받아 이를 편취하기까지 한 것으로, 그 횡령액이나 편취액이 매우 큰 점, 그럼에도 피고인은 대체로 사실관계는 인정하면서도 이 사건 각 부동산을 피해자로부터 증여받은 것이라면서 범행을 부인하며 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있고, 피해자와 합의된 바 없으며 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 없는 점, 이에 피해자는 이 법정에 이르기까지 지속적으로 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등에 비추어 그 범행 내용이 무겁고 죄질 역시 불량하므로 피고인에 대한 엄중한 처벌은 불가피하다.

다만 피고인이 이전에 이종의 벌금형 전과 2회 외에 이를 초과하는 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.