서울고등법원 2013. 2. 8. 선고 2012노2856 판결

검사가 당심에 이르러 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실을 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었는데, 원심은 위 죄와 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범의 관계로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다.

다만 이와 같은 직권파기사유가 있더라도 이에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다고 할 것이므로, 아래에서는 이에 대하여 살핀다.

나. 사실오인·법리오해 주장에 대한 판단

살피건대, 피해자 및 공소외 1의 원심법정 및 수사기관에서의 각 진술 등에 의하면, 피해자는 피고인의 소개로 알게 된 공소외 2를 통해 2001. 6. 11. 공소외 1(등기부상 소유자는 공소외 3으로 되어 있으나 실제 소유자는 공소외 1이다)과 사이에 남양주시 와부읍 도곡리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지(그 중 도곡리 (지번 2 생략) 토지는 매매계약 체결 이후 같은 리 (지번 2 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략)로 각 분할되었다)에 관하여 피해자가 이를 6억 3,000만 원에 매수하되 계약 당일 계약금 4억 원을, 2002. 5. 30. 잔금 2억 3,000만 원을 각 지급하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 피해자는 위 매매계약에 따라 공소외 1에게 위 매매대금을 모두 지급하는 한편, 위 매매계약 직후 도곡리 (지번 2 생략) 토지 지상에 약 2억 2,000만 원 상당을 투입하여 복지시설로 사용할 목적으로 단독주택을 신축(단독주택에 관한 소유권보존등기는 위 토지 등기명의자이던 공소외 3 명의로 2002. 10. 15. 경료되었다)하였는데, 이후 2002. 11. 26. 위 각 토지{도곡리 (지번 7 생략) 토지 제외} 및 위 단독주택에 관한 각 소유권이전등기가 피고인 명의로 각 경료된 점{또한 2002. 12.경 남양주시 와부읍 도곡리 (지번 10 생략) 토지의 소유자인 공소외 4가 피해자를 찾아와 피해자가 매입한 위 부동산들이 자신의 토지를 거쳐 지나는데 더 이상 다니지 말라고 하여 피해자가 바로 공소외 4와 협의하여 위 도곡리 (지번 10 생략) 토지를 1,000만 원에 매수한 후 2002. 12. 11.자로 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳐두었다), 피해자와 피고인은, 이 사건 각 토지 일대가 토지거래 허가지역이고 농지가 포함되어 있어서 이미 다른 곳에서 복지시설을 운영하던 피해자를 대신해 피고인이 실제 거주 조건을 갖추어 피고인 명의로 소유권이전등기를 하되, 피고인이 4년간 이 사건 각 부동산을 무상으로 사용한 후 반환하기로 한 점, 그런데 피고인은 피해자의 동의 없이 2005. 6. 10. 이 사건 각 토지(도곡리 (지번 7 생략) 토지 제외)에 관하여 채권최고액 2억 6,600만 원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 하는 근저당권설정등기를 경료하는 한편, 2008. 8. 29. 도곡리 (지번 7 생략) 토지에 관하여 채권최고액 8,450만 원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 점, 피고인은 이 사건 각 토지 및 단독주택에서 2002년경부터 ‘○○○ ○’이라는 양로원을 운영하고 있는데, 피해자는 2006년에서 2007년경 피고인에게 이 사건 각 부동산을 돌려달라고 요청한 바 있고, 2010. 5. 26. 피해자가 운영하던 장애인 보호시설인 ‘△△△ △’이 위치한 하남시 감이동 일대가 하남감일 보금자리주택지구로 지정됨에 따라 그 무렵부터 피고인에게 이 사건 각 부동산의 반환을 강하게 요구하였으나, 피고인이 현재까지 이를 거부하고 있는 점, 피고인이 2008. 7.경 피해자에게 피해자가 건축하여 피고인이 집으로 사용하고 있던 도곡리 (지번 9 생략) 지상 무허가 건물에 대하여 허가를 받을 수 있는데 그러려면 담당 공무원들에 대한 로비자금이 필요하니 그 경비를 달라고 기망하여 7,900만 원을 교부받은 점이 인정되고, 이에 의하면 피고인이 중간생략등기형 명의신탁 관계에서 이 사건 각 부동산의 보관자 지위에 있음에도 위 부동산들을 임의로 처분하여 횡령하고, 또한 피해자로부터 7,900만 원을 편취하였다는 점이 넉넉히 인정되므로, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

3. 결 론

따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실은, 원심판결문 제2쪽 제12행부터 제20행까지를 ‘피고인이 위와 같이 근저당권설정등기를 경료할 당시 위 도곡리 (지번 1 생략) 토지는 시가 189,238,000원, 위 도곡리 (지번 9 생략) 토지는 시가 190,095,000원, 위 도곡리 (지번 3 생략) 토지는 시가 208,525,000원, 위 도곡리 (지번 4 생략) 토지는 시가 36,918,000원, 위 도곡리 (지번 5 생략) 토지는 시가 13,314,000원, 위 도곡리 (지번 10 생략) 토지는 시가 4,165,000원, 위 도곡리 (지번 6 생략) 토지는 시가 82,124,000원이었고(위 7필지 시가 합계액은 724,379,000원), 위 도곡리 (지번 2 생략) 및 (지번 8 생략) 토지 2필지와 위 도곡리 (지번 2 생략) 지상 건물은 시가 미상이었다(다만, 위 2필지 및 건물에 대한 공시지가는 각 51,810,000 주1) 원, 11,385,000원, 110,830,000원이었다). 한편 위 부동산들에 관하여 2004. 2. 13.경 채권최고액 434,000,000원, 근저당권자 위 조합으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었고 이에 대하여 피해자는 위 2005. 6. 10.경 220,000,000원의 피담보채무를 부담하고 있었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 명의신탁을 받아 피해자를 위하여 보관 중, 위 시가 상당액에서 2억 2,000만 원을 공제한 가액 상당인 위 부동산들을 횡령하였다’로 변경하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.