2004가합17249 분재청구등

정○○ 외 48

○문중

2006. 3. 21.

2006. 4. 25.

1. 이 사건 소 중 각 가처분집행의 해제 절차의 이행 청구 부분을 각하한다.

2. 피고는 원고들에게 각 32,970,000원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 2004. 10. 14.부터, 나머지 2,970,000원에 대하여는 2004. 11. 6.부터 각 2006. 4. 25.까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 1/4은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

1. 피고는 원고들에게 각 32,970,000원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 2004. 10. 14.부터, 나머지 2,970,000원에 대하여는 2004. 11. 6.부터 각 이 사건 소장부본의 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 피고는 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 2002카합360호 가처분 결정에 의하여 같은 법원 남대구등기소 접수 제25591호로 마친 가처분집행의 해제 절차를 각 이행하라.

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 3, 8호증, 갑 11호증의 1, 5, 6, 갑 15 내지 17호증, 갑 20호증, 갑 23호증의 1, 2, 갑 24호증의 1, 갑 31, 32, 39호증, 을 2 호증의 1, 2, 을 4호증의 1 내지 3, 을 5, 10 내지 12호증의 각 기재, 갑 6호증, 을 1, 3호증의 각 일부 기재 및 증인 정수동의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고 문중은 ○○공의 후손들을 그 구성원으로 하여 선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 자연발생적으로 형성된 문중으로서, 공동선조인 ○○공이 정착한 지명을 따서 그 종중 이름을 정하였으며, 원고들은 피고 문중의 문중원들이다.

나. 피고 문중은 내부적으로 △△공의 후손으로서 △△리로 이거하여 △△문중'이라는 소문중을 조직하여 활동하고 있는 △△문중원’인 원고들과 그 이외의 180여 명의 '○○문중원'으로 나뉘어 있다.

다. 피고 문중은 별도의 통고없이 피고 문중의 시제일인 매년 음력 10. 19. 시제를 올리는 장소에서 문중 정기총회를 개최하여 왔다.

라. 피고 문중은 이 사건 임야를 분묘수호를 위하여 매입, 소유하면서 관리하여 오던 중 1917년 토지사정 당시 문중단체명의로 사정받는 것이 곤란하여 문중원으로서 당시 유지로 통하던 로 하여금 그 명의로 사정받게 하였고, 이후 의 후손과의 소송을 통하여 명의신탁해지를 원인으로 피고 문중의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 피고 문중은 기본재산의 처분과 관련하여, 1990. 12. 5. 정기총회에서 제정한 문중규약(이하 '최초규약'이라 한다)에는 ‘문중의 기본재산을 처분하고자 할 때는 총회에서 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다'는 취지의 규정만을 두었는데, 1997. 11. 18. 정기총회에서 개정한 문중규약(이하 1차개정규약'이라 한다)에서는 위 규정을 '기본재산을 처분하고자 할 때는 이사회의 의결을 거쳐야 한다'는 취지로 변경하고, 현존하는 문중명의의 재산을 관리, 처분하거나 그로 인한 수혜 등 일체의 권익은 문중재산 취득 당시인 1917년(일정 대정 6년) 재산취득에 기여한 ○○리에 거주하였던 직계후손만 가질 뿐 다른 문중원은 시제 참배권만 갖도록 한다'는 규정(이하 '1차규약 제한규정'이라 한다)을 추가하였다.

바. 피고 문중은 2003. 9.경 건설회사에게 이 사건 임야를 87억 여원에 매도하였다. 사. 피고 문중의 회장이 이전에 피고 문중에서 할종처분을 한 17명의 ○○문중원 및 △△문중원에 속하는 원고들에 대하여는 소집통지를 하지 않고 2003. 10. 12. 개최된 임시총회에서는, 위 제한규정을 '현존하는 문중 명의의 재산을 관리, 처분하거나 그로 인한 수혜 등 일체의 권익은 O○○문중 직계후손만 갖도록한다'는 규정으로 개정하고(이하 '2차개정규약'이라 한다), 회장을 유임시키는 등 이사진을 선출하였다.

아. 원고들은 2003. 11. 20. 위 임시총회의 소집통지가 이루어지지 않았다는 이유로 회장 등 이사진을 상대로 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분 신청을 하였고, 이에 피고 문중은 △△문중원인 원고들을 제외한 문중원들 전원에게 통지를 한 후 2003. 12. 14. 임시총회를 개최하였으며, 참석한 문중원 88명 전원의 찬성으로 위 2003. 10. 12.자 임시총회의 2차개정규약 및 임원선임결의를 추인하였다.

자. 피고 문중은 2004. 10. 4. 제46차 이사회에서 이 사건 임야 매각대금에서 문중원들 중 1985. 10. 5. 이전에 출생한 남자들에게 1인당 3,000만 원씩 분배(이하 '1차 분재금'이라 한다)하기로 결의하고, 2004. 10. 20. 제47차 이사회에서 문중원들에게 1차 분재금에 대한 증여세 명목으로 추가로 297만 원을 지급(이하 2차 분재금'이라 한다)하기로 결의하였다.

차. 2004. 11. 30. 개최된 피고 문중의 정기총회에서 위 제한규정과 같은 취지의 '이 후 문중재산 처분시 분담금 관계는 문중에 기여도 등을 기준으로 차등하여 분배한다'는 내용의 결의가 있었던 것으로 회의록이 작성되었고, 이에 따라 피고 문중은 ‘현존하는 문중명의의 재산을 관리, 처분하거나 그로 인한 수혜 등 일체 권익은 문중재산 취득 당시(일정 대정 6년) 재산 취득에 기여한 ○○리에 거주했던 직계후손만 가질 뿐, 다른 문중원은 시제 참배권만 갖도록 한다'는 취지의 문중규약(이하 '3차개정 규약'이라하고 그 규정을 '3차규약 제한규정'이라 한다)을 이 사건 소송에서 제출하였다.

카. 위 각 이사회결의에 따라 ○○문중원들은 각 2004. 10. 13. 3,000만 원, 2004. 11. 5. 297만 원을 분배받았다.

2. 가처분집행의 해제절차 이행 청구에 관하여

원고들은 ① ☆☆☆이 피고 문중 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '위 각 부동산'이라 한다)을 임의로 처분하기 위하여 위 각 부동산에 관하여 대구지방법원 남대구등기소 2002. 4. 11. 접수 제19681호로 등기명의인을 ☆☆○○문중으로 변경하는 등 기명의인 표시변경등기를 하였고, ② 피고 문중이 ☆☆☆의 위와 같은 행위를 저지하기 위하여 처분금지가처분신청을 하여 대구지방법원 2002카합360호 결정으로 위 각 부동산에 관하여 같은 등기소 2002. 5. 4. 접수 제25591호로 피보전권리 소유권이전등기 말소청구권 채권자 ○○문중 대표자 회장, 매매, 증여, 전세권, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위 금지를 내용으로 하는 가처분결정을 받아 그 기입등기(이하 '이 사건 가처분등기'라 한다)가 되었으며, 그 후에 피고 문중이 위 각 부동산에 관하여 같은 등기소 2002. 11. 6. 접수 제63967호로 등기명의인을 다시 피고 문중으로 변경하는 등 기명의인표시변경등기를 하였으며, ③ 원고들이 위 각 부동산에 관하여 피고 문중에 대한 이 사건 분재청구권을 피보전권리로 하여 가압류신청을 하여 같은 법원 2004 카단 51203호 결정으로 같은 등기소 2004. 12. 4. 접수 제61988호로 채권자 원고들, 청구금액 2,640,000,000원을 내용으로 하는 가압류등기(이하 '이 사건 가압류등기'라 한다)를 하였으며, ④ 피고 문중이 이 사건 소송 이후에도 이 사건 가처분등기에 대한 집행해제 신청을 하지 않고 있는 사실이 있는데, 피고 문중이 위와 같이 정택상이 위 각 부동산에 관하여 임의로 등기명의인표시변경등기를 마친 것을 이유로 가처분하였다가 다시 피고 문중의 명의로 등기명의인표시변경등기를 마쳐 가처분등기의 목적이 달성되었음에도 가처분집행의 해제신청을 하지 아니하는 이유는, 원고들이 피고 문중에 대한 이 사건 분재청구소송에서 승소하여 가압류가 본압류로 이전되는 경우에 ☆☆☆과 공모하여 이 사건 가처분등기에 기한 본등기를 하여 원고들의 이 사건 가압류등기가 말소되도록 하기 위한 것이므로, 위 각 부동산의 소유자 또는 가처분의 채무자가 아니어서 민사집행법상의 가처분결정의 취소 등의 재판을 구할 수 없는 원고들로서는 이 사건 가압류등기가 말소될 장래의 위험을 제거하고 그 실효성을 확보하기 위하여 부득이 피고 문중에게 가처분집행의 해제신청을 이행할 것을 구한다고 주장한다.

살피건대, 법원의 가처분 결정에 기한 등기는 사법상의 행위에 의한 것이 아니고 사법상의 권리보전을 위한 국가권력의 조력 작용으로서 의무자를 제압하는 환경형성적 효력이 있는 것이어서 가처분 결정에 기한 등기기입이 되면 채권자라도 단독으로 그 집행을 제거할 수 없고 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의하여서만 말소될 수 있는 것이니, 가처분의 기입등기가 경료된 후 그 목적물에 대하여 가압류 신청을 하여 그 결정을 받아 기입등기가 경료된 가압류권자라 하더라도 곧바로 가처분채권자를 상대로 그 집행해제신청 절차의 이행을 소구할 수는 없다 할 것이므로 원고들의 피고 문중을 상대로 위 각 가처분 결정의 집행해제신청절차의 이행을 구하는 소는 부적법하다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다20151 판결, 서울고등법원 1999. 2. 5. 선고 98나48691 판결 참조).

3. 분재금 청구에 관하여

가. 분재금 청구권의 성립

피고 문중이 문중재산인 이 사건 임야를 2003. 9.경 건설회사에게 87억 여원에 매도하고 제46차, 제47차 각 이사회에서 그 매각대금으로 문중원들 중 1985. 10. 5. 이전에 출생한 남자들에게 분재금을 지급하기로 결의하고, 그 결의에 따라 ○○문중원들에게 각 2004. 10. 13. 3,000만 원, 2004. 11. 5. 297만 원씩을 분배한 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 피고 문중은 특별한 사정이 없는 한 문중원인 원고들에게도 동일하게 이 사건 임야 매각대금 중 각 1, 2차 분재금 합계액인 32,970,000원 및 이에 대한 1차 분재금 30,000,000원에 대하여는 ○○문중원들에게 지급한 다음날인 2004. 10. 14.부터, 2차 분재금 2,970,000원에 대하여는 ○○ 문중원들에게 지급한 다음날인 2004. 11. 6.부터 각 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2006. 4. 25.까지는 민법에 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 1, 3차규약제한규정을 근거로 분재금지급을 거부할 수 있는지의 여부 피고 문중은 원고들의 경우 1, 3차규약제한규정에 해당하지 아니하므로 분재금의 지급대상이 아니라고 주장한다.

(1) 3차규약제한규정의 경우

갑 18, 19호증, 갑 22호증의 1 내지 7, 9 내지 11, 13, 14, 19, 23, 갑 25호증의 1, 2, 갑 26호증, 갑 27호증의 1, 2, 갑 28호증의 각 기재와 증인의 증언에 의하면, 2004. 11. 30. 개최된 문중정기총회에서 3차규약제한규정과 같은 내용의 결의가 있었던 것으로 회의록이 작성되었으나, 위 총회에서는 회장 및 총무 등 임원 선출의 절차가 진행되던 중 절차의 적법여부에 관하여 문중원들 사이에 충돌이 발생하여 총회가 종료되었을 뿐 위와 같은 내용의 안건을 상정하여 결의한 적이 없는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 22호증의 15 내지 17, 갑 25호증의 3, 4의 각 기재와 갑 22호증의 18,을 3, 6호증의 각 일부 기재 및 증인들의 각 증언은 믿지 아니하므로, 피고 문중은 3차 규약 제한규정에 해당하지 아니한다는 이유로 원고들을 분재대상에서 제외할 수는 없다.

(2) 1차규약제한규정의 경우

갑 23호증의 1, 2, 을 10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 문중은 문중이 형성된 이래 제한규정을 두지 아니하다가 이 사건 임야 등 문중재산의 주변이 개발되면서 문중 재산의 가격이 상승하던 중 1996. 4. 22. 제2차 문중 이사회에서 총 17명 중 13명의 이사가 참석하여 찬성 8명, 반대 3명(△ △문중원 중에서는 원고 정00이 참석하여 반대하였다), 기권 2명으로 제한규정을 두기로 결의하고, 1997. 11. 18. 정기총회에서 △△문중원을 제외한 25명의 ○○문중원이 모여 제한규정을 두기로 결의한 사실을 인정할 수 있는바, 1차 개정규약은 정기총회에서 의결되어 소집절차가 적법하고, 문중원으로서의 기본적인 지위는 평등한 것이라 할지라도 문중재산의 처분이익을 그 문중 재산의 취득에 기여한 문중원의 직계후손들에게만 부여하기로 한 것은 합리적인 차별이라고 할 것이나, 피고 문중이 위 제한규정에 해당하지 않는다는 이유로 문중원인 원고들을 이 사건 임야 매각대금의 분재대상에서 제외하기 위하여는 우선 △△문중원인 원고들의 선조들이 ○○리에서 △△리로 이거하여 '△△문중'이라는 소문중을 이루어 ○○문중원과 별도로 활동하기 시작한 후에 피고 문중의 남은 문중원들이 위 △△문중과는 관계없이 이 사건 임야를 취득하였다거나 00리에 거주하던 문중원들만이 이 사건 임야를 취득하는데 기여하였다는 사실을 입증하여야 할 것인바, 피고 문중은 1917년 토지 사정령이 공표되어 개인이 사용·관리하던 국유토지의 경우 불하대금을 납부하는 조건으로 소유권을 공부에 기재할 수 있게 되었는데, 당시 ㅇㅇ에 거주하던 이 사건 임야에 소재한 분묘의 후손들이 각자 관리하던 부분만 불하대금을 부담하여 의 명의로 사정을 받은 것이라고 주장한다.

살피건대, 갑 11, 34, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 문중이 1917. 4. 18.경 ☆☆☆명의로 사정받기 이전에 이미 분묘수호를 위하여 이 사건 임야를 매입, 소유하면서 관리하여 왔던 사실, 1912년 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)과 1918년 조선임야조사령 (1918. 5. 1. 제령 제5호)은 소유자가 일정한 기간내에 주소, 씨명, 소재, 지목, 자번호, 사표, 면적 등을 신고하도록 하고, 신고한 토지에 대해서는 사정 또는 재결에 의하여 소유권을 확정하도록 한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 피고 문중의 주장과 같이 1917년 토지사정령의 공표 이후 당시 ○○에 거주하던 이 사건 임야에 소재한 분묘의 후손들이 각자 관리하던 부분만 불하대금을 부담하여 ☆☆☆의 명의로 사정을 받았다고 보기는 어려우므로 피고 문중의 주장에 부합하는 갑 5호증의 기재와 증인들의 각 증언은 믿지 아니하고 그 외 피고 문중 제출의 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고 문중은 원고들을 1차규약 제한규정에 해당하지 아니한다는 이유로도 분재대상에서 제외할 수는 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 소 중 각 가처분집행의 해제 절차의 이행 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 분재금 청구 부분은 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각한다.

재판장판사이영화

판사이은정

판사민달기