소외(소송대리인 법무법인 맥 담당변호사 문방진 외 1인)

피고(소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 1인)

2019. 4. 25.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

주위적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자에 선임하고, 망 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 각 존재하지 않음을 확인한다.

예비적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자에 선임하고, 망 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 각 무효임을 확인한다.

1. 기초사실

가. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고 문중(대표자 소외 1) 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는데, 2017. 7. 13. 및 7. 17. ‘2017. 7. 11. 대표자 추가’를 원인으로 피고의 대표자로 소외 1 외에 소외 4를 추가하는 등기명의인표시변경등기가 마쳐졌고, 2017. 7. 28. 및 8. 1.에는 ‘2017. 7. 26. 대표자 소외 1 사임’을 원인으로 피고의 대표자가 소외 4라는 취지의 등기명의인표시변경등기가 마쳐졌다.

나. 소외 6, 소외 4는 모두 소외 1의 자녀이고, 소외 1은 2017. 7. 28. 사망하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 9호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 피고 문중의 법적 성격에 관하여

피고 문중은 2000. 10. 20. 망 소외 1(피고 문중 명칭인 “(문중 명칭 생략)”이 망 소외 1 본인이다. 2017. 7. 28. 사망하였다)을 대표자로 하여 문중규약을 제정함으로써 성립된 종중유사단체이다.

피고 문중은 망 소외 1이 사망하기 전부터 종중유사단체로서 비법인사단의 실체를 가지고 있었을 뿐만 아니라 망 소외 1의 사망으로 고유의 의미의 종중이 되거나 종중 유사단체의 실체를 갖추게 되었다.

2) 확인의 이익 관련

소외 4는 총회결의 없이 또는 무효인 총회결의에 의하여 피고 문중의 대표자가 되었고, 수억 원에 이르는 피고 문중의 예금을 임의로 인출하여 자신의 통장에 입금하여 보관하고 있는바, 원고는 피고 문중의 회원 중 1인으로서 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회의 부존재 또는 무효를 구할 확인의 이익이 있다.

3) 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회에 관하여

소외 4는 피고 문중의 대표자였던 망 소외 1의 사망이 임박한 2017. 7. 11.경 자신을 피고 문중의 대표자로 추가 선임하는 결의를 한 사실이 없음에도 마치 문중총회를 개최하여 자신이 피고 문중의 대표자로 추가 선임된 것처럼 문중회의록을 작성한 후 이를 등기소에 제출하여 이 사건 각 부동산에 관하여 자신을 피고 문중의 대표자로 추가하는 등기명의인표시변경등기를 경료하였다. 또한 소외 4는 망 소외 1이 사망하기 3일 전인 2017. 7. 26. 마치 문중총회를 개최하여 망 소외 1이 피고 문중의 대표자에서 사임한 것처럼 문중회의록을 작성한 후 망 소외 1이 사망하자마자 이 사건 각 부동산에 관하여 이에 따른 등기명의인표시변경등기를 경료하였다.

따라서 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자에 선임하고, 망 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 모두 부존재 한다. 설령 피고 문중의 총회결의가 있었다고 하더라도 그 총회결의는 원고를 비롯한 일부회원들에 대한 총회 소집통보 없이 이루어진 것으로 무효이다.

나. 피고의 주장

1) 피고 문중의 법적 성격에 관하여

피고 문중을 종중유사단체라고 볼 수 없으며, 비법인사단으로서 실체도 갖추지 못하고 있다. 피고 문중은 단순히 망 소외 1이 재산을 관리하기 위하여 형식적으로 설립한 실체 없는 단체로서 허무인에 불과하므로 당사자능력이 없다.

2) 확인의 이익에 관하여

피고 문중이 망 소외 1의 사망으로 종중으로서 실체를 갖추게 되었다 하더라도, 망 소외 1의 사망 전에 이루어진 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회 당시 피고 문중이 종중유사단체로서 실질을 가지고 못한 이상, 이 사건 소는 확인의 이익이 없다. 또한 종중유사단체로서 피고 무중에 대한 판결이 종중으로서 피고 문중에 대해 기판력이 미친다고 할 수도 없으므로, 마찬가지로 확인의 이익이 없다.

3) 2017. 7. 11.자 문중총회 및 2017. 7. 26.자 문중총회에 관하여

2017. 7. 11.자 문중총회와 2017. 7. 26.자 문중총회 결의는 존재하였다. 또한 피고 문중은 문중 회원들에게 모두 적당한 방법으로 소집통지를 하였고, 망 소외 1은 건강이 악화되기 전부터 소외 4를 피고 문중의 대표자로 할 것을 지시하였는바, 위 결의들을 무효로 할 중대한 하자가 존재하지도 않는다.

3. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 관련 법리

1) 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다( 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결 등 참조).

2) 종중유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다고 할 것이나( 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조), 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 비법인사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없는 것이다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 , 대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 등 참조).

3) 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체이고, 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없다( 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조).

나. 판단

1) 갑 제1, 5, 6, 9, 10, 15호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 기재에 의하면, ① 피고 문중은 2000. 10. 20. (문중 명칭 생략)는(망 소외 1)의 후예인 성년 남성을 회원자격으로 하는 최초 문중규약을 만들었고, 대법원에서 성년여자도 당연히 종원이 된다는 판결이 선고되자, 2010. 5. 20. 위 문중규약을 개정하여 회원자격을 망 소외 1의 후예인 성년의 남·여로 개정하기도 한 사실, ② 문중규약에 의하면, 위 문중의 목적을 조상에 대한 봉제사 및 승모심 고취, 종중원 상호간의 친목 도모 등으로 정하고 있고, 의사결정기관으로서 총회와 집행기관으로서 이사회를 두며, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지는 것으로 규정되어 있는 사실, ③ 최초 문중규약이 만들어진 당시에는 망 소외 1이 문중대표를, 소외 3(망 소외 1의 동생), 소외 2(망 소외 1의 동생) 및 원고(망 소외 1의 아들)가 문중이사를 맡고 있다가, 소외 3이 문중 이사에서 해임되고 소외 4(망 소외 1의 딸), 소외 5(망 소외 1의 손자)이 이사로 선임되는 등 외견상 조직이 변경되기도 하였던 사실, ④ 2000. 12. 28. 전남 해남군 (주소 1 생략)는 임야 7200㎡에 관하여, 2001. 10. 17. 광주 서구 (주소 2 생략)에 관하여, 2010. 6. 30. 광주 서구 (주소 3 생략)는 대 1,472㎡ 및 위 지상 2층 주택에 관하여, 피고 문중 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑤ 피고 문중 명의 금융계좌로 위 부동산들의 월세가 입금되고 세금이 지출되기도 한 사실은 인정된다.

2) 하지만 을 제3, 4, 9 내지 12, 14, 16, 19호증의 각 기재, 증인 소외 7의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 위 인정사실만으로는 피고 문중이 망 소외 1이 사망하기 전 종중유사단체 등 비법인사단의 실체를 가지고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(1) 망 소외 1은 생전에 자신을 공동선조로 하고 자신의 후예들을 구성원으로 하면서 ‘선조의 분묘 수호와 봉제사’ 등을 목적으로 하는 단체를 설립한다고 하면서 자신의 동생들을 구성원에 포함시키기도 하였는바, 이러한 단체를 가리켜 종중유사단체라고 보기는 어렵다.

(2) 피고 문중이 만들어진 이래로 피고 문중의 의사결정 및 집행을 위하여 문중 총회나 문중 이사회가 실제로 개최된 적은 없고, 망 소외 1이 피고 문중 명의를 이용하여 법률행위를 하거나 피고 문중의 회원 내지 임원을 변경할 경우 등 필요성이 있는 경우에는, 피고 문중의 등기 업무 등을 처리한 소외 7(법무사 사무실 직원이다)이 마치 총회나 이사회가 개최된 것처럼 문서만 작성한 뒤 형식적으로 문중회원들의 날인을 받는 방법으로, 피고 문중이 총회나 이사회를 개최한 것처럼 외관만 갖추어 왔다.

(3) 피고 문중 명의로 재산이 존재하고 그 재산의 관리도 이루어졌으나, 피고 문중의 의사결정을 실제 망 소외 1이 독자적으로 한 결과, 피고 문중 명의 부동산인 (주소 2 생략)에 다른 원인행위 없이 재단법인 ○○장학회(망 소외 1이 이사이다) 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐지고, 피고 문중 명의 계좌에서 망 소외 1의 가족들에게 돈이 이체되는 등, 피고 문중 명의 재산들이 망 소외 1의 개인 재산과 마찬가지로 관리되었다.

(4) 피고 문중의 문중규약은 망 소외 1이 비법인사단 설립에 필요한 서류를 구비하기 위하여 친족들의 협조를 얻어 형식적으로 작성한 규약에 불과하고, 문중규약에서 외형상 피고 문중의 목적, 명칭, 의사결정기관, 집행기관, 조직, 활동 등에 관하여 정하고 있었을 뿐, 실제로 피고 문중의 실체를 인정할 만한 조직행위나 그 목적에 부합하는 단체 활동이 있었던 것으로 보이지 아니한다.

3) 또한 앞서 살핀 증거들에 더하여 갑 제11, 12, 17, 19, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 문중의 회원들은 망 소외 1이 사망한 후에도 피고 문중의 대표자 지위를 확보함으로써 피고 문중 명의로 되어 있는 재산에 관한 지배권을 확보하기 위해 다툼을 벌이고 있는 모습을 보이고 있을 뿐, 조상의 분묘 수호와 제사, 종원 상호간의 친목 등 공동의 목적을 위한 어떠한 조직행위 내지 활동도 하고 있지 아니함을 알 수 있고, 더욱이 피고 문중의 회원에는 망 소외 1의 동생인 소외 2가 포함되어 있고 망 소외 1의 일부 손자·녀들이 누락되어 있는바, 피고 문중이 망 소외 1이 사망한 뒤에 고유 의미의 종중 또는 종중유사단체 그 밖에 비법인 사단으로서의 성격을 지니게 되었다고 볼 수도 없다.

4) 결국 피고 문중이 종중이나 종중유사단체 등으로서 비법인사단의 실체를 가지고 있다고 할 수 없으므로, 피고 문중의 당사자능력이 인정되지 않는다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다

(별지 생략)