서울고등법원 2018.8.23. 선고 2018누38583 판결

1) 원고는 교육을 위해 학교를 설치·경영하면서 학교의 운영을 위하여 유제품, 육가 공제품, 건강기능식품 등의 제조 및 판매업 등을 영위하고 있는 사업자1)로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자이다.

2) 원고의 일반현황은 아래 [표 1]과 같다.

[표 1] 원고의 일반현황

나. 원고의 제품 현황

1) 원고는 우유, 발효유, 음료(과일주스 등), 기타 유제품(치즈, 버터, 분유, 두유 등), 육제품(햄, 소시지 등), 건강식품(홍삼 등) 등을 판매하고 있고, 제품군별 매출비중과 연도별 매출현황은 아래 [표 2], [표 3]과 같다.

[표 2] 원고의 제품군별 제품수 및 매출비중

[표 3] 원고 제품군의 연도별 매출현황

2) 원고는 전통적으로 가정배달 사업, 즉 대리점이 원고로부터 우유, 발효유 등을 공급받아 이를 정기구매하는 각 가정, 단체 등 소비자에게 배달하는 형태로 제품을 판매하였다. 가정배달 부문(이하 '방문판매'라 한다)의 제품군별 매출현황은 아래 [표 4]와 같다.

[표 4] 원고의 가정배달 부문의 제품군별 매출현황

다. 원고의 제품 유통경로

1) 원고는 전국 272개의 방문판매 전속 대리점3)을 통해 제품을 각 가정 등으로 배달하여 공급하고 있고, 대형마트와 편의점 등에는 물류센터를 통해 직접 공급하거나 소수의 4개 일반 대리점4)을 통해 공급하고 있다.

[표 5] 원고 제품의 유통경로

2) 원고의 방문판매 대리점들은 원고의 홈페이지에 접속하여 전일 오전 10시까지 주문할 제품 및 수량을 신청하고, 변경이 필요한 경우 유선으로 주문변경을 요청한 뒤, 주문내역이 확정되면 제품생산-물량 확인-배송시작의 과정을 거쳐 원고로부터 해당 제품을 공급받고 있다.

[표 6] 원고 홈페이지 내 대리점 주문페이지

라. 원고의 영업조직 구조

1) 원고는 대형마트, 편의점 등을 담당하는 '유통영업본부'와 각 지역의 가정배달 등을 담당하는 'DS(Direct Sales) 영업본부'로 나누어 영업활동을 하고 있다.

2) 가정배달 대리점 관리는 시점에 따라 다소 차이가 있으나 'DS 영업본부' 또는 '방판영업본부' 라는 명칭을 가진 조직에서 이루어지고 있고, 대부분 담당 지역별로 '방판영업 1, 2, 3팀' 등으로 나뉘어 운영되거나 '호남지점', '영남지점', '수도권 1, 2팀', '서울지점' 등 지역별 명칭으로 운영되고 있다. 1개 지점 또는 담당지역 팀에는 3~4명의 직원이 지역을 분할하여 영업을 담당하고 있고, 2017. 3. 기준 원고의 가정배달 영업부서 현황과 담당 지역은 아래 [표 7]과 같다.

[표 7] 원고 방문판매 영업부서 현황 (2017. 3. 기준)

3) 원고는 각 대리점에 대한 공지사항과 전달사항이 있는 경우 [표 8]과 같이 '대리점 메시지 보내기' 기능을 사용하고 있고, 영업부서의 각 담당자는 메시지 수신 대상 대리점을 선택할 수 있으며, 메시지 수신 대상 대리점은 원고의 대리점 주문사이트 접속 시 팝업창 형태로 공지사항 또는 전달사항을 확인하고 있다.

[표 8] 대리점 메시지 보내기

마. 시장 구조와 실태

1) 원고의 주요 제품이 속하는 유가공 산업5)은 낙농가에서 공급되는 원유를 이용하여 우유, 발효유, 분유, 연유, 아이스크림, 치즈 등으로 가공, 판매하는 산업으로서 전형적인 내수산업이다. 이 산업은 원료의 확보, 판매 네트워크, 브랜드 인지도 등이 진입장벽으로 작용하면서 신규기업의 진입이 어려워 대기업간 과점구도가 형성되어 있다. 우유 시장에서는 서울우유, 매일유업, 남양유업, 빙그레 등과, 발효유 시장에서는 한국야쿠르트, 빙그레, 남양유업 등과 경쟁하고 있다.

2) 이 사건과 관련된 유제품 시장은 2015년 기준 상위 5개 기업인 서울우유, 매일유업, 한국야쿠르트, 남양유업, 빙그레가 약 77%의 시장점유율을 차지하고 있고, 원고는 유제품 부문 매출액(1,275억 원)을 고려하면 시장점유율이 약 1.97%로 추정된다.

[표 9] 유제품 시장에서의 사업자별 매출액 및 시장점유율

3) 이 사건 관련시장은 원고의 주요사업인 유제품 가정배달 사업 시장으로서, 2016년 말 기준 서울우유와 남양유업이 각각 17%의 점유율로 1~2위를, 원고가 16%의 점유율로 3위를 차지하고 있고, 연세우유, 파스퇴르가 그 뒤를 따르고 있는 것으로 추정된다.

[표 10] 유제품 가정배달 시장에서의 사업자별 매출액 및 시장점유율

바. 원고의 행위

원고는 2008. 7.부터6) 2016. 4.까지 아래 [표 11]과 같이 원고의 유제품 등을 방문판매하는 대리점들에 대해 대리점들이 주문하지 않은 ① 신제품 및 리뉴얼 제품, ② 비인기 제품, ③ 단산을 앞둔 제품 등을 주문시스템에 일방적으로 입력하여 공급7)하고, 이를 주문한 것으로 정산하였다(이하 '이 사건 행위'라 한다).

[표 11] 상품별 일방출고 내용 예시(요약)

1) 신제품 및 리뉴얼 제품 출시에 따른 일방 출고

가) 원고는 'Z', 'AA', 'AB', 'AC', 'AE', 'AF', 'AG' 등 신제품 또는 리뉴얼8) 제품을 출시한 이후 판로확대 차원에서 또는 주문량이 예상보다 적을 경우 대리점의 주문 의사와 무관하게 특정 수량을 일방적으로 출고하거나, 대리점 규모별로 출고량을 할당하여 일방적으로 출고하였다. 원고는 신제품 등을 출시하기 전 영업본부장이 주재하는 각 지점장과의 회의에서 판촉에 대한 논의와 함께 지점별 신제품 목표 매출액을 정하고, 지점별로 각 대리점에 일방적으로 공급할 수량을 정한 뒤 이를 각 대리점에 대리점 메시지 보내기 등을 통해 통보한 후 공급하였다.

나) 원고는 생식제품인 'Z'와 생수제품인 'AB'이 출시된 직후인 2010년 5월 내지 6월경 아래 [표 12], [표 13]과 같이 '제품 홍보 및 판매증진', '빠른 시장형성 및 매출안정화', '신제품 판매량 부진' 등의 이유로 대리점의 의사와 무관하게 대리점 매출액(등급)에 따라 Z를 2~3박스씩 또는 2~5박스씩, AB을 1~10박스씩 일방적으로 출고하였다.

[표 12] 호남영업소 직원(Q, N 등) 업무수첩

[표 13] Z 관련 대리점 대상 공지

다) 원고는 2013. 10. 'AE'를 출시하면서 아래 [표 14]와 같이 '신제품 출시에 따른 판매확대' 및 '목표 달성'을 위하여 대리점들에 매일 1박스 또는 주당 6박스씩 강제 출고하였다.

[표 14] AE 관련 대리점 대상 공지

라) 원고는 'AC'의 경우 일방 출고로 판매를 높이는 방식의 문제점을 인식하였음에도 불구하고 아래 [표 15]와 같이 다른 용량인 200㎖ 제품으로 다시 출시한 2012. 5. 이후에도 일방적인 출고를 지속하였다.

[표 15] AC 관련 내부 자료

2) 판매 부진 제품과 최소생산량 미달 제품의 출고

가) 원고는 'X', 'Y', 'Z', 'AB', 'AE' 등 판매가 부진한 비인기제품의 목표 실적이 부족함을 이유로, 'AD'(이하 'AD'라 한다) 등 OEM 제품이나 일부 자체 생산 제품의 경우 원고가 계약 또는 생산하기로 한 최소 물량보다 주문량이 부족하다는 이유로 대리점의 주문 의사와 무관하게 특정 수량을 일괄 공급하거나, 각 대리점의 판촉사원 고용형태 및 매출액 기준에 따라 일정 박스를 할당하는 방식으로 일방적으로 출고하였다.

나) 원고는 아래 [표 16]과 같이 2009. 2. 출시된 'Y'의 실적이 부족하자 2009. 8. 판촉사원 미투입 대리점은 이틀에 한 박스, 판촉사원 1명 있는 대리점은 매일 한 박스, 판촉사원을 더 투입하면 1/2박스씩 밀어내기 한다는 내용 등의 기준을 세우고 이러한 기준에 따라 대리점에 일방적으로 'Y'을 출고하였다.

[표 16] Y 관련 대리점 대상 공지

다) 원고는 2010. 6. 출시된 생수제품인 'AB'의 매출이 부진하자 2010년 말 '고정 주문 가구 수 확보'를 위해 '소형대리점에게만 자발적으로 주문'하도록 하고 다른 대리점들은 매출 규모에 따라 5천만 원 이하 매출대리점에는 6박스, 5천만 원 이상 대리점에는 10박스씩 일방적으로 공급하도록 계획을 세운 뒤, 대리점 매출 규모별로 해당 제품을 강제 출고하였다.9)

[표 17] AB 1.2L 매출유지 계획안(2010. 12. 29. 작성)

[표 18] 방판 Ⅱ부문(중부, 호남, 영남팀) 영업전략회의

[표 19] AB 관련 대리점 대상 공지

라) 원고는 2012. 2. 출시한 AD AA 제품의 판매가 부진하자 대리점으로 해당 제품을 일방적으로 출고하였는데, 원고 스스로 이러한 방식이 '푸쉬성 거품 매출'이라는 점을 인지하고 있었다.

[표 20] AD(AA) 관련 대리점 대상 공지

[표 21] AD(딸기) 런칭안(2012. 6. 직전 작성 추정)

원고는 아래 [표 22]와 같이 2012. 6. AD 딸기 제품의 출시 이후에도 일방적인 출고를 지속하였다.

[표 22] 호남권 대리점장 회의 자료

원고는 2015. 7. 이후에도 AD 딸기 제품의 판매가 최소 생산량 수준에 미치지 못하는 등 판매가 부진하자, 경영주간회의에서 해당 제품을 목표 수량만큼 판매하기로 결정하고 지점별로 주 1회 1박스, 월 10박스 등 일정수량을 대리점에 일방적으로 출고하였다.

[표 23] 경영 주간 및 월간회의

[표 24] AD(딸기) 관련 대리점 대상 공지

3) 단산을 앞둔 제품의 일방 출고

가) 원고는 'V', 'W', 'T' 등 단산을 앞둔 제품의 경우 재고물량을 소진하기 위하여 대리점의 의사와 무관하게 대리점별로 일정 수량을 일괄 출고하였다. 원고는 경영기획실에서 단산을 결정한 후, 영업본부장이 주재하는 각 지점장과의 회의에서 재고 소진 방안에 대해 논의하여 각 지점단위로 일정한 물량을 배분하여 재고를 소진하기로 결정하고 지점별로 대리점에 일방적으로 공급할 수량을 정하여 이를 전산시스템 중 대리점 메시지 보내기 등을 통해 각 대리점에 통지한 뒤 공급하였다.

나) 원고는 아래 [표 25], [표 26]과 같이 2008. 7. 8. 'V'의 단산을 앞두고 4일 전인 2008. 7. 4. 단종되는 상품을 일방 출고하였고, 2008. 11. 단산을 앞두고 있던 'W'에 대해서도 일방출고를 하였다.

[표 25] V 관련 대리점 대상 공지

[표 26] 호남영업소 직원(Q, R 등) 업무수첩

다) 원고는 아래 [표 27]과 같이 2014. 7. 'T'의 단산을 앞두고 2014. 3.부터 '단산에 따른 재고물량 해소'를 위해 대리점별로 5박스에서 20박스까지 일괄 출고하거나, 주문해야 할 수량을 보내고 이를 전산에 입력하는 등의 방법으로 일방 출고하였다.

[표 27] T 관련 대리점 대상 공지

4) 주문하지 않은 제품의 출고 및 정산

원고가 일방 출고하는 제품들은 아래 [표 28]과 같이 각 지역 담당자가 엑셀파일로 작성하여 내부 주문 시스템에 업로드하면 대리점이 자발적으로 주문한 내역과 구분 없이 주문내역으로 기록되어 해당 주문내역에 따라 물류팀에서 출고하게 된다.

[표 28] 일방 출고제품 주문 절차

원고는 대리점의 월말결산서에 대리점에 일방 공급한 제품과 대리점이 자발적으로 주문한 제품을 구분 없이 기재하여 대금을 청구하므로, 대리점은 아래 [표 29]와 같이 원고가 일방 출고한 제품에 대해서도 그 대금을 지급해야 했다.

[표 29] 호남영업소 내부자료(2007년~2009년 자료로 추정)

5) 일방 출고 주요 사례 종합

위 1)부터 4까지 사례를 포함하여 원고가 2008. 7.부터 2016. 4.까지 전국적으로 신제품 및 리뉴얼 제품, 비인기 제품, 단산을 앞둔 제품 등을 대리점에 일방 출고하여 대리점에 부담하도록 한 주요 사례는 별지2 '대리점 메시지 보내기 중 일방 출고 관련 내용 발췌'와 같다.

사. 피고의 처분

피고는 이 사건 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제4호에 정해진 '거래상 지위남용행위'에 해당한다는 이유로, 2018. 1. 15. 원고에 대하여 의결 B로 별지1 기재 시정명령, 통지명령 및 과징금 납부명령을 하였다(이하 이를 통칭하여 '이 사건 처분'이라 하고, 그중 과징금납부명령을 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다).

피고는 공정거래법 제24조의2, 제55조의3, 공정거래법 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제9조, 제10조, 제61조 및 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정내역은 다음과 같다.

1) 산정기준

○ 원고의 관련매출액은 대리점이 자발적으로 주문한 물량을 제외하고 대리점의 의사에 반하여 할당한 물량만을 특정하여 산정하여야 하나, 원고의 주문시스템상 대리점이 자발적으로 주문한 물량과 원고가 대리점의 의사에 반하여 출고한 물량이 구분되어 있지 않은 점, 원고가 대리점들에 보낸 메시지 등 확인된 증거자료를 통해 구입강제대상이 된 품목은 확인할 수 있으나 해당 품목별 수량 또는 품목별 강제 할당한 시기 등을 특정하기 어려운 점, 원고가 관련 증거를 삭제한 정황도 있는 점 등을 고려할 때, 원고가 대리점의 의사에 반하여 할당한 품목, 물량, 기간 등을 객관적으로 산정하는 것이 곤란하여 '관련매출액을 산정하기 곤란한 경우'에 해당하므로, 공정거래법 제24조의 2 제1항 단서에 따라 정액과징금을 부과한다.

○ 원고의 이 사건 행위는 신제품 출시, 판매부진, 단산 등으로 인한 손실을 대리점에 전가하려는 의도나 목적에서 이루어진 점, 원고는 유사사건인 2013년 남양유업 건으로 구입강제 행위가 법에 위반된다는 사실을 명확히 인지하고 있었음에도 남양유업과 동일한 방식인 '주문량을 일방적으로 입력'하는 방식으로 위반행위를 지속하고 관련 증거도 의도적으로 삭제한 정황이 있는 점, 원고가 장기간(약 7년 10개월) 지속해서 구입강제 행위를 하였고 위반행위의 효과가 전국에 미치는 점 등을 고려할 때, 위반행위 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ.1.라.(1).(나)에 따라 5억 원을 산정기준으로 한다.

2) 행위 요소에 의한 1차 조정

원고의 이 사건 행위 기간은 약 7년 10개월로 3년을 초과하는 경우에 해당하므로 산정기준의 100분의 50에 해당하는 금액을 가산한다. 이에 따른 1차 조정 산정기준은 7억 5,000만 원이다.

3) 행위자 요소에 의한 2차 조정

해당 조정사유는 없다.

4) 부과과징금의 결정

원고에게 부과과징금 단계의 조정사유가 없으므로 부과과징금은 2차 조정 산정기준과 같으나(7억 5,000만 원), 공정거래법 제24조의2 제1항에 따라 정액과징금 한도인 5억 원을 원고에 대한 부과과징금으로 정한다.

2. 관계 법령

별지3 '관계 법령' 기재와 같다.

3. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 이 사건 행위의 특정 여부

1) 원고의 주장

공정거래법상 구입강제가 인정되기 위해서는 구입 일시, 피해자, 상품, 수량이 특정되어야 한다. 그런데 피고는 제품의 품명, 시기만 언급하였을 뿐 제품의 용량이나 맛에 따른 구체적 품목과 물량을 전혀 특정하지 않았고, 원고가 대리점들에 대하여 특정 제품을 언급한 메시지들이 발견되면 근거 없이 해당 시기 이후 원고의 구입강제가 계속되었다고 보아 구입강제의 내용과 범위에 대한 최소한의 특정을 하지 않았다. 피고가 제출한 자료들은 서로 다른 지역에서 서로 다른 시기에 발견된 소수의 산발적인 것들에 불과하여 2008. 7.부터 2016. 4.까지의 이 사건 행위를 특정하였다고 볼 수 없다.

2) 판단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래 ①~⑥의 사정들을 고려하면, 피고는 이 사건 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제4호에서 금지하고 있는 거래상 지위 남용행위 중 거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는 행위로서 이 사건 과징금납부명령의 대상이 되는 행위임을 충분히 특정하였다고 볼 수 있다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

① 피고는 이 사건 의결서를 통하여 이 사건 과징금납부명령의 처분사유로 '원고는 2008. 7.부터 2016. 4.까지의 기간 동안 방문판매 대리점들에 대하여 대리점들이 구입할 의사가 없는 신제품 및 리뉴얼 제품, 비인기 제품, 단산을 앞둔 제품 등을 주문시스템에 일방적으로 입력하여 공급하고 이를 주문한 것으로 정산하였다'는 내용으로 그 시기와 종기, 대상 대리점의 종류, 구입강제의 유형과 방법을 기재하였다.

② 원고의 방문판매 대리점들은 2003. 6. 15.경부터 원고의 구입강제에 대하여 '임의적인 푸쉬는 인정할 수 없다'는 취지로 항의해 왔고(을 제19호증), 2007. 2. 28. '무리한 푸쉬(강매)건은 절대 받지 않는다. 푸쉬 건이 발생했을 때는 사전협의한다'는 취지로 'U 대리점 긴급조치 제안사항'(을 제20호증)을 작성하여 원고에게 전달한 바도 있다. 이에 의하면 원고의 구입강제가 피고가 적시한 2008. 7. 이전부터 진행된 것으로 보이나, 피고는 'V' 제품의 일방적인 출고를 공지한 게시자료(을 제15호증)의 작성시기 2008. 7. 8.을 기준으로 이 사건 행위의 시기를 특정하였다.

③ 원고의 영업담당자들은 메시지 보내기를 통하여 특정 제품에 대한 일방적인 출고 예정을 통지한 후, 대리점이 주문하지 않은 해당 제품들을 엑셀표로 정리하여 주문시스템에 직접 입력하였다. 해당 제품들은 대리점이 자발적으로 주문한 제품과 구분 없이 주문내역으로 기재되어 출고되었고, 영업담당자들은 위와 같이 변경된 주문내역에 대하여 대리점의 수정을 금지하였으며, 이후 원고는 대리점의 월말결산서에 일방적으로 출고한 제품과 대리점이 자발적으로 주문한 제품을 구분 없이 기재하여 대금을 청구하였다. 이처럼 이 사건 행위는 대리점의 주문단계에서부터 원고의 구입강제 제품과 대리점의 자발적 주문 제품을 구분할 수 없는 형태로 이루어져서, 원고가 구입을 강제한 제품의 용량이나 맛 등을 기준으로 해당 제품의 품목을 세분화하여 특정하는 것은 사실상 불가능하다.

④ 피고는 이 사건 의결서에서 원고의 내부회의자료, 계획안, 대리점을 대상으로 한 원고의 공지사항 등을 근거로 첨부함으로써 원고가 대리점의 의사에 반하는 특정 제품의 구입을 강제하였다는 점을 밝혔다. 원고가 '대리점 메시지 보내기'를 통하여 일방적으로 출고한 제품에 대하여는 별지2와 같이 시점, 대상지역, 관련 품목 및 주요 내용 등을 기준으로 한 주요 사례를 제시하고 신제품 및 리뉴얼 제품, 비인기 제품, 단산을 앞둔 제품, 주문하지 않은 제품 등으로 항목을 세분화하였다. 또한, 원고의 대리점 메시지 보내기 기능, 주문시스템상 주문 절차, 대금청구방법 등을 통하여 원고가 대리점들의 의사에 반하여 특정 제품의 구입을 강제한 방법을 제시하였다. 이처럼 피고는 이 사건 의결서에서 대리점들에 대한 원고의 구입강제가 이루어지고 있음을 알 수 있도록 유형을 특정하고 대표 사례를 제시하였다.

⑤ 대리점들이 피고가 이 사건 행위 시점으로 적시한 2008. 7. 이전부터 원고의 구입장제에 대하여 수차례 항의하여 왔던 점, 원고가 피고의 조사 개시 전인 2016. 8.경 이 사건 행위와 관련한 자료들을 삭제한 정황이 있는 점(을 제2호증), 원고의 본부영업회의에서 지점별 목표를 정하고 각 지점에서 대리점별 할당량을 정하여 이 사건 행위를 실행하였던 점, 대리점 대상 공지의 경우 담당이나 팀 차원이 아닌 영업부 차원에서 이루어졌던 점(을 제17호증) 등을 고려하면, 이 사건 행위가 최소한 2008. 7.부터 2016. 4.까지의 원고의 모든 방문판매 대리점을 대상으로 지속적·반복적으로 이루어져 왔음을 추인할 수 있다.

⑥ 원고가 주장하는 서울고등법원 2015. 1. 30. 선고 2014누1910 판결(확정, 심리불속행기각)은 구입강제가 이루어진 물량이 특정되지 않았음에도 전체 대리점 물품 전부를 관련매출액으로 삼아 과징금을 부과한 것은 위법하다는 취지의 판결로서, 정액과징금 부과의 전제사실로서 이 사건 행위가 특정되지 않았다는 판단과 다르다.

나. 강제성 인정 여부

1) 원고의 주장

원고가 대리점들에 대하여 판매목표를 강하게 독촉한 후 먼저 출고하였지만, 대리점들은 지급할 대금을 확인하고 결제를 하는 등 거래 의사를 표시하였거나 사후적으로 추인하였으므로 원고가 구입을 강제하였다고 볼 수 없다.

2) 관련 법리

공정거래법은 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 하고(제1조 참조), 불공정거래행위에서의 '거래'란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 보아야 하는 점을 고려할 때, 공정거래법 제23조 제1항은 단순히 불공정한 계약내용이나 사법상 권리의무를 조정하기 위한 것이 아니라 공정한 거래질서 또는 경쟁질서의 확립을 위하여 경제에 관한 규제와 조정이라는 공법적 관점에서 불공정한 거래행위를 금지하는 규정이라고 보아야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2008두14739 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012두18325 판결 등 참조).

거래상 지위는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 이를 인정하기에 족하다고 할 것이고 (대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결 참조), 거래상 지위가 있는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 사이의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2003두1646 판결 등 참조). 한편 공정거래법 제23조 제1항 제4호와 같은 조 제3항의 위임에 따른 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 가목은 거래상 지위 남용행위의 하나로 '구입강제'를 들면서 이를 '거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는 행위'라고 규정하고 있는바, '구입하도록 강제하는 행위'란 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어내는 것도 포함된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013두1188 판결 등 참조).

3) 판단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래 ①~④의 사정들을 고려하면, 피고는 거래상대방인 대리점들이 구입할 의사가 없는 제품을 구입하도록 강제하였다고 볼 수 있다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

① 원고는 유제품 가정배달시장에서의 약 16%의 시장점유율로 3위를 차지하면서 연매출 약 1,500억 원의 사업자이다. 원고와 거래하는 방문판매 대리점들은 원고의 경쟁제품을 취급할 수 없어 원고에 대한 매출의존도가 현저히 높은 전속대리점이고, 대리점 개설과 운영을 위하여 이미 상당한 투자를 한 상황이어서 대체거래선의 확보도 쉽지 않으므로, 원고의 대리점들은 그 수익을 원고에게 전적으로 의존할 수밖에 없다.

② 원고의 대리점 계약서 제7조는 '원고의 귀책사유가 있는 경우를 제외하고는 대리점은 공급받은 제품에 대하여 반품할 수 없다', 제11조는 '원고는 대리점이 발생한 미수금액에 대하여 매월 마감일 기준 미수발생 대리점에 대하여 출고중지를 할 수 있고 대리점은 미수금액에 대하여 시중은행 대출이자 상당의 손해를 배상하여야 한다', 제23조는 '대리점은 계약기간 중 원고의 경쟁업체 제품을 판매 또는 취급할 수 없으며 이러한 사실이 확인되었을 시 원고는 일방적으로 계약을 해지할 수 있고 이로 인하여 원고에게 손해를 입힌 경우에는 원고는 대리점에게 손해배상을 청구할 수 있다'고 규정하고 있고, 제17조는 해지사유로서 '대리점이 계약서상 약속한 판매대금 납부기일을 불이행하였을 때'를 명시하고 있다(을 제1호증). 이처럼 원고의 대리점들은 원고의 요구사항을 거절하기 어려운 계약상 지위에 있고 계약을 이행하지 않을 경우 불이익과 손해가 상당한 수준이 될 수 있으므로, 원고의 거래상 요구를 거절하기 어렵다.

③ 원고의 주문시스템상 대리점이 주문한 제품과 구입강제한 제품들이 구분되지 않고 일괄적으로 주문내역으로 기재되어 출고되었고, 마찬가지로 해당 제품들이 구분되지 않은 월말결산서를 바탕으로 대금이 청구되었다. 이러한 원고의 주문시스템과 앞서 본 대리점 계약에 비추어 보면, 대리점으로서는 원고가 일방적으로 출고하는 제품들을 반품하거나 이에 대한 대금 지급을 거절할 수 없는 상황에 있었다. 공정거래법 제23조 제1항은 단순히 불공정한 계약내용이나 사법상 권리의무를 조정하기 위한 것이 아니라 공정한 거래질서 또는 경쟁질서의 확립을 위하여 경제에 관한 규제와 조정이라는 공법적 관점에서 불공정한 거래행위를 금지하는 것이다. 대리점들이 계약에 따라 전체 대금을 결제하였다거나 사법상 유효한 계약이라는 사정만으로 공정거래법이 금지하는 구 입강제에 해당하지 않는다고 보기 어렵다.

④ 원고의 내부문서에 의하더라도, 원고의 영업담당자들은 원고가 대리점에 대하여 일방적으로 특정제품을 출고하는 행위를 '푸쉬' 또는 '푸쉬성 거품 매출'이라고 지칭하였고, 대리점들에 대하여 '대리점에서 자발적으로 구매하길 기대하였으나 주문이 없어 제가 주문해드린다'라는 취지의 메시지들을 송신하였다. 이에 대하여 원고의 대리점들은 'U 대리점 긴급조치 제안사항'에서 '무리한 push(푸쉬:강매) 건은 절대 받지 않는다'거나 '2007. 2. 푸쉬된 유대(대금)은 절대 입금하지 않는다(정상분에 대해서만 입금함)'는 취지로 대응한 바 있으므로, 이 사건 행위가 대리점들에 대하여 판매목표를 강하게 독촉한 후 우선 출고한 것에 불과하다고 보기 어렵다.

다. 처분시효 도과 여부

1) 원고의 주장

원고가 구입을 강제하였다는 제품들은 구입강제의 방식, 시기, 사유가 구분되므로 이 사건 행위가 약 8년의 기간 동안 단일한 의사로 동일한 목적을 가지고 계속적으로 행하여진 것이라고 볼 수 없고, 제품별로 문제된 행위를 개별적·독립적으로 판단하여야 한다. 이처럼 제품별로 행위를 나누어 판단하는 경우, 이 사건 행위 중 2008년에서 2009년 사이의 행위들은 이미 처분시효를 도과하였다.

2) 판단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래 ①~④의 사정들을 고려하면, 2008. 7.부터 2016. 4.까지 이루어진 이 사건 행위는 원고의 모든 방문판매 대리점을 대상으로 지속적·반복적으로 이루어진 하나의 행위라 평가할 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

① 원고의 이 사건 행위는 2008. 7.부터 2016. 4.까지의 기간 동안 신제품, 비인기제품, 단산을 앞둔 제품 등 판매가 어려운 제품에 대한 책임을 대리점에 전가하고 재고를 강제소진하기 위한 단일한 목적과 의사에 따라 이루어졌다.

② 대상 제품의 명칭이나 가격, 용량 등이 일부 다르지만, 판매가 쉽지 않은 대상 제품의 속성이 같고, 이 사건 행위의 주체(원고)와 대상(대리점)이 같다.

③ 원고는 내부 회의에서 지점별로 각 대리점에 일방적으로 공급할 수량을 정하고 각 대리점에 대리점 메시지 보내기 등을 통하여 통보한 후, 해당 제품을 주문시스템에 일방적으로 입력하여 이를 주문한 후 정산하는 방식으로 이 사건 행위를 반복하였다.

④ 과징금고시 Ⅱ.6.나.(2)는, '위반행위가 2일 이상 행하여지되 불연속적으로 이루어진 경우에는, 당해 위반행위의 유형·성격·목적·동기, 연속되지 아니한 기간의 정도와 이유, 위반행위의 효과, 시장상황 등 제반사정을 고려하여 경제적·사회적 사실관계가 동일하다고 인정되는 범위 내에서 이를 하나의 위반행위로 보아 마지막 위반행위의 종료일을 당해 위반행위의 종료일로 본다'고 규정하고 있다. 앞서 살펴본 이 사건 행위의 목적과 동기, 주문시스템 일괄입력에 따른 대금 정산방식 등과 함께 2008. 7.부터 2016. 4.까지 원고의 모든 방문판매 대리점을 대상으로 지속적·반복적으로 이루어진 사정을 고려하면 경제적·사회적 사실관계가 동일하여 하나의 위반행위로 평가할 수 있다.

라. 과징금 부과의 재량권 일탈·남용 여부

1) 원고의 주장

이 사건 행위의 대상으로 제시한 품목의 매출액은 1,666,881,338원이고, 그중 유통기간이 장기간이어서 구입이 강제된 것으로 인정하기 어려운 품목을 제외한 매출액은 942,474,059원이며, 처분시효가 도과한 2008~2009년 거래 품목을 제외한 매출액은 754,889,284원으로 산정된다. 이처럼 관련매출액을 산정할 수 있어 이를 산정하기 곤란한 경우에 해당하지 않으므로 피고가 정액의 과징금을 부과한 것은 위법하다. 설령 피고가 정액 과징금을 부과할 수 있다고 하더라도 이 사건 행위의 관련매출액 규모가 작으므로 '중대한 위반행위'에 불과함에도 이를 '매우 중대한 위반행위'로 판단한 것은 위법하고, 원고가 조사단계에서부터 이 사건 행위를 인정하고 대리점과 재발방지를 위한 협약 등을 체결하였음에도 과징금의 추가 감경을 하지 않은 것은 위법하다.

2) 관련 법리

공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령에 정해진 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정 목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조).

3) 판단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래 ①~④의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 과징금납부명령이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

① 공정거래법 제24조의2 제1항 단서, 공정거래법 시행령 제10조 제2호는 위반기간 또는 관련 상품이나 용역의 범위를 확정할 수 없어 관련매출액 산정이 곤란한 경우 5억 원을 초과하지 않는 범위에서 과징금을 부과할 수 있는 것으로 정하고 있다. 그런데 2008. 7.부터 2016. 4.까지의 이 사건 행위를 하나의 위반행위로 평가하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고의 주문시스템상 대리점이 자발적으로 주문한 물량과 원고가 대리점에 일방적으로 출고한 물량이 구분되어 있지 않아 이 사건 행위와 관련된 원고의 관련매출액을 정확히 산정하기 어렵다.

② 원고와 거래하는 방문판매 대리점은 경쟁사 제품을 취급할 수 없는 전속대리점으로서 원고에 대한 매출의존도가 100%이므로, 원고와 지속적인 거래관계를 유지하기 위해서는 원고의 요구사항 등을 수용할 수밖에 없는 위치에 있다. 원고는 대리점이 원고에 대하여 위와 같은 거래상 열위에 있다는 점을 이용하여 재고물량을 강제로 출고함으로써 이득을 취하였다. 일방적으로 출고된 해당 제품의 물량을 대리점이 판매하지 못하는 경우 남은 제품의 처리를 대리점이 모두 부담하여야 하고, 대금을 지급하지 않는 경우 원고가 계약해지까지 할 수 있다는 점에서 대리점들이 이 사건 행위로 인하여 입은 피해는 상당한 규모인 것으로 보인다. 이러한 사정들에 근거하여 과징금고시 Ⅳ.1.라.(2)는 위반행위 중대성의 정도에 따른 부과기준금액을 달리 정하고 있고, 위와 같은 구조적 거래 관계와 이 사건 행위의 기간이 약 7년 10개월에 이르는 점을 고려하면 '매우 중대한 위반행위'라 판단할 수 있다.

③ 원고는 피고의 조사 개시 전 관련 증거를 삭제한 정황이 있으므로 조사협력을 이유로 한 과징금 감경이 인정될 여지가 없다. 이 사건 처분 시까지, 원고가 주문시스템을 수정하였는지 객관적으로 검증되지 않았고 원고가 대리점과 재발방지 및 위반 시손해배상에 관한 협약을 하였다고 인정할 증거도 없다.

④ 불공정거래행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위의 내용상 부당성의 정도, 경쟁상대방·거래상대방 또는 소비자에게 발생한 피해의 정도, 부당이득의 취득 여부, 평균매출액 및 관련매출액의 규모, 위반행위의 효과가 미치는 지역적 범위 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는데, 피고가 이 사건 행위의 내용과 정도, 대리점에 대한 피해 정도, 위법성의 정도 및 파급효과 등을 고려하여 이 사건 행위를 과징금 고시상 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 판단한 것이 관계 법령이 허용하는 재량에 따르지 않은 것이라 볼 만한 다른 사정도 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 김우진

판사 박순영

판사 이정환

주석

1) 원고는 유제품 등의 제조·판매를 위해 내부 사업체인 'C'을 두고 있고, 사업자등록증상 명칭은 '(학)D'으로 되어 있다. 다만 하나의 사업자가 여러 사업부를 영위하는 경우 해당 사건과 관련한 특정 사업 부문이 아니라 등기사항전부증명서에 기재된 법인을 원고로 보아야 하므로, 이 사건에서 원고는 '학교법인 A'이다. 'C'의 일반현황은 아래와 같다.

2) [표 3]의 전체매출액 중에서 가정배달 부문이 차지하는 비중

3) 원고와 거래하는 272개 방문판매 대리점은 경쟁사 제품을 취급할 수 없는 전속 대리점이다. 방문판매 대리점이 원고와 체결한 '대리점 계약서' 제23조(겸업금지)는 '대리점은 계약기간 중 원고의 경쟁업체 제품을 판매 또는 취급할 수 없으며 이러한 사실이 확인되었을 시 원고는 일방적으로 계약을 해지할 수 있고 이로 인하여 원고에게 손해를 입힌 경우에는 원고는 대리점에게 손해배상을 청구할 수 있다'고 규정하고 있다.(을제1호증).

4) 방문판매를 하지 않고 대형마트, 편의점 등에 공급하는 4개 대리점은 전속 대리점이 아니다.

5) 원고는 식육제품(햄)의 제조·판매도 하고 있어 관련시장을 롯데푸드 등이 속한 「낙농제품 제조업」(표준산업분류 C10500)으로 볼 수도 있으나, 유제품 가정배달 사업과 관련한 이 사건에서는 관련시장을 「액상시유 및 기타낙농제품 제조업」(표준산업분류 C10501)으로 본다.

6) 2008년 이전에도 방문판매 대리점들이 원고의 일방 출고 행위에 항의한 증거들(을제19호증), U 대리점 긴급조치 제안사항(을제20호증)이 존재하나, 원고가 특정 제품을 일방적으로 공급한 사실을 확인할 수 있는 최초 자료는 2008. 7. 4.이기 때문에 행위의 시기를 2008. 7.로 적시하였다.

7) 주문이 없음에도 일방적으로 주문한 것으로 정산한 것을 관련 문서에서는 '푸쉬(push)'라 표시하고 있다.

8) 리뉴얼은 패키지 변경, 가미(加味) 등을 통한 제품 명칭의 일부 변경 등을 의미한다.

9) 이후 원고는 2011년 1월에도 재고가 상당하자, 각 지역별로 대리점수를 감안하여 'AB'의 할당량을 정하기도 하였다.