가. 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (다) 목 및 동법시행규칙 제56조의 5 제5항 의 적용범위

나. 소득세법시행령 부칙 제9조 단서의 규정과 시행령 제115조 제1항 제1호(다)목 및 같은시행규칙 제56조의 5 제5항 이 동시에 적용될 수 있는 경우

가. 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목 및 그 위임에 따라 기준시가의 환산방법을 정한 동법시행규칙 제56조의 5 제5항 의 규정은 동법시행령 제170조 제1항 단서의 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 양도차익결정에 취득가액, 양도가액 모두 실지거래가액 또는 기준시가에 의하는 동법시행령 제170조 제1항 본문의 경우에는 적용되지 않는다.

나. 소득세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10665호로 개정된 것) 부칙 제9조 단서 및 제115조 제1항 제1호 (다)목 및 동법시행규칙 제56조의5 제5항 이 동시에 적용될 수 있는 경우는 동 시행령 제170조 제1항 단서의 경우중에도 1974.12.31 이전에 취득한 자산을 양도한 경우로서 그 실지거래 된 취득가액은 확인되나 실지양도가액이 확인되지 않는 경우밖에 없다.

가.나. 소득세법시행령 제170조 제1항 , 제115조 제1항 제1호(다)목 , 소득세법시행규칙 제56조의5 제5항 , 제56조의5 제5항 나. 소득세법시행령부칙 (1981.12.31 대통령령 제10665호로 개정된 것) 제9조단서, 제170조 제1항 단서

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김태원

성북세무서장

서울고등법원 1985.12.6 선고 85구8 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

소득세법시행령 부칙 제9조(81.12.31. 개정된 것)에 의하면, 1974.12.31 이전에 취득한 자산의 취득가액은 1975.1.1 현재의 시가(시가를 알 수 없는 때에는 1975.1.1 현재의 기준시가, 이하 같다)에 의하여 평가한 가액으로 한다. 다만 1974.12.31 이전에 취득한 자산의 실지거래된 취득가액에 1974.12.31이전의 취득일로부터 1974.12.31까지의 보유기간에 의한 도매물가상승율을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액이 1975.1.1 현재의 시가에 의하여 평가한 가액보다 많은 경우에는 그 많은 금액을 취득가액으로 한다고 규정되어 있고, 한편 소득세법 제60조 , 같은 법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목 , 제170조 제1항 단서의 각 규정에 의하면 양도차익을 결정함에 있어서 시행령 제170조 제1항 단서의 경우, 즉 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도, 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우와 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도, 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 두가지 경우에 그 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는 실지거래가액을 확인할 수 있는 것은 실지거래가액에 의하고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 다른 하나는 같은시행령 제115조제1항 제1호 (다)목 의 규정에 의한 기준시가에 의하도록 되어 있으므로 위 시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목 및 그 위임에 따라 기준시가의 환산방법을 정한 같은시행규칙 제56조의 5 제5항 의 규정은 앞서본 같은법시행령 제170조제1항 단서의 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 그 이외의 경우, 즉 양도차익을 결정함에 있어서 취득가액과 양도가액을 다같이 실지거래가액 또는 기준시가에 의하여 결정하는 같은시행령 제170조 제1항 본문과 같은 경우에는 적용될 여지가 없는 규정인 것이 명백하다. 따라서 소득세법시행령 부칙 제9조 단서의 규정과 시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목 및 같은시행규칙 제56조의 5제5항 이 동시에 적용될 수있는 경우로는 시행령 제170조 제1항 단서의 경우중에서도 1974.12.31 이전에 취득한 자산을 양도한 경우로서 그 실지거래된 취득가액은 확인되나 실지양도가액이 확인되지 않는 경우밖에 없는데, 같은 시행규칙 제56조의 5제5항 제1호 는 양도당시의 실지거래가액만 확인되는 경우의 취득가액 환산방식을 규정한 내용이므로 그 규정은 이 경우에도 적용될 여지가 없다.

그러므로 이 사건에 있어서와 같이 원고들이 부동산을 1974.9.2에 취득하였다가 1983.12.13에 양도하였고, 그 거래가 어느 것이나 법인과의 거래로서 각 실지거래가액이 확인된 경우에는 같은시행령 부칙제9조 단서와 같은시행령 제115조 제1항 제1호(다)목 및 시행규칙 제56조의 5 제5항 이 동시에 적용될 수없는 것이고, 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액만을 같은시행령 부칙 제9조 단서의 규정에 따라 정하여 그 양도차익을 결정하여야 할 것이니, 같은 방법으로 양도차익을 계산한 피고의 조치가 적법하다고 본 원심판결은 정당하고, 아무런 위법이 없다.

논지는 견해를 달리하여 1974.12.31 이전에 취득한 자산을 양도한 경우에는 그 각 실지거래가액이 확인된 경우에도, 취득가액은 같은시행령 부칙 제9조단서 소정의 합산가액(실지거래된 취득가액에 취득일로부터 1974.12.31까지의보유기간에 의한 도매물가상승율을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액)과 같은시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목 및 시행규칙 제56조의 5제5항 제1호 에의한 환산가액을 비교하여 그 많은 가액으로 결정하여 양도차익을 계산하여야할 것이라는 독자적 견해를 전제로 원심판결에 관계법령의 해석을 그르친 위법이 있다고 탓하는 것이므로 채용할 바 못된다.

제 2점에 대하여,

이 사건 부동산양도당시 시행된 소득세법 제45조제1항 , 같은법시행령(1985.12.31. 대통령령 제11812호로 개정되기 전의 것)제94조 제5항 , 같은법시행규칙(1986.4.4.재무부령 제1674호로 개정되기 전의 것)제47조 제2항 의 각 규정을 모아보면, 양도차익의 계산에 있어서, 양도가액에서 공제할 필요경비는 당해자산의 취득당시의 기준시가에 의한 금액(다만 대통령령이 정하는 경우에는그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액), 설비비와 개량비, 대통령령이 정하는 자본적 지출액, 대통령령이 정하는 양도비 등이고, 만약, 증빙서류의 불비등 재무부령으로 정하는 사유( 같은규칙 제47조 제2항 소정의 사유)로 인하여 그 필요경비를 계산할 수 없는 때에는, 이에 불구하고 통틀어 그 자산취득당시 기준시가에 그 기준시가의 7/100 또는 1/100에 해당하는 금액을 가산한 금액을 공제한다고 되어 있으므로 증빙서류에 의하여 필요경비를 계산할 수 있을 때에는 자산취득당시의 기준시가에 그 기준시가의 7/100 또는 1/100에 해당하는 금액을 가산한 금액을 필요경비로 공제하도록 한 위시행령 제94조 제5항 은 적용되지 않는다. 그러므로 이 사건에 있어서는 증빙서류에 의하여 필요경비를 계산할 수 있으므로 같은시행령 제94조 제5항 제1호 에 의할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 소론과 같이 양도차익계산에 있어서의 필요경비공제에 관한 법령을 오해한 위법이나 심리미진의 위법이 있다 할 수없다.

제3점에 대하여,

소득세법 제70조 제8항 본문(81.12.31. 개정후의 것) 에 의하면, " 제3항 의 양도소득산출세액이 양도소득과세표준(다만, 양도소득특별공제액을 공제하지 아니한 금액으로 한다)을 보유연수로 나눈 금액에 제1항 의 세율을 적용하여 계산한 금액에 대하여 보유연수를 곱한 금액(이하 "종합소득세율에 의한 세액"이라 한다) 보다 적은 경우에는 종합소득세율에 의한 세액을 양도소득산출세액으로 한다"고 규정하고 있고, 위의 종합소득세율에 의한 세액의 계산식을규정한 같은법시행령 제121조의4 에서도 그 계산방법에 있어서 양도소득특별공제를 하지 않고 있다.

위와 같이 종합소득세율에 의한 세액을 양도소득산출세액으로 하는 경우, 그 과세표준은 양도소득특별공제를 하지 않게 되어 있으니 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 양도소득특별공제에 관한 소득세법 제23조 제2항 의 해석을 잘못한 위법이 없다. 종합소득세율에 의한 세액을 양도소득산출세액으로 하는 경우에는 이에서 최종적으로 양도소득특별공제를 하여야 한다는 주장은 명문에 반하는 독자적인 견해이므로 채용할 수 없다.

결국 상고논지는 어느 것이나 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.