가. 위법소득인지 여부의 판단기준

나. 염관리법 소정의 승계신고를 하지 아니한 염전경영자의 수입이 위법소득인지 여부

가. 범법행위를 계속함으로써 얻을 수 있는 소위 위법소득은 일실손해액 산정의 기초로 삼을 수는 없으나 위법소득인 여부는 법이 금하고 있다고 하여 일률적으로 이를 위법소득으로 볼 것이 아니고 그 법규의 입법취지와 법률행위에 대한 비난 가능성의 정도 특히 그 위반행위가 가지는 위법성의 강도 등을 종합하여 구체적, 개별적으로 판단하여야 한다.

나. 염관리법 제3조 제1항 , 제7조의4 제11조 의 각 규정은 허가없이 염제조업을 경영하는 행위를 금하고 있으나 한편 염관리법시행령 제4조 는 염제조자의 지위를 승계한 자는 상공부장관에게 그 승계신고를 하게 하고 있으며 위 승계신고에 있어서는 승계인에게 특별한 자격요건이 필요한 것도 아니고 염제조업자의 임대를 금지하는 규정도 없으므로 전차인이라 하더라도 신고만 하면 당연히 염제조업을 할 수 있는 것으로 보여져 위 승계 신고인에 해당하는 자가 당국에 승계신고를 하지 않은채 염제조업을 경영하였다 하더라도 그로 인한 소득을 위법소득이라 단정할 수 없다.

민법 제763조

원고 소송대리인 변호사 이상혁

태화상운 주식회사 소송대리인 변호사 이석조

서울고등법원 1985.3.5 선고 84나1736 판결

원심판결의 피고 패소부분중 일실이익에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 부분에 관한 상고를 기각한다.

위 상고기각부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 관하여 판단한다.

범법행위를 계속함으로써 얻을 수 있는 소위 위법소득을 일실이익손해액 산정의 기초로 삼을 수 없음은 논지와 같다.

그러나 위와 같은 위법소득의 기준은 법이 이를 금하고 있다고 하여 일률적으로 부인할 것은 아니고 그 법규의 입법취지와 위반행위에 대한 비난 가능성의 정도 특히 그 위반행위가 가지는 위법성의 강도등을 종합하여 구체적, 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

염관리법 제1조 에 의하면, 동 법률은 염전의 개발과 염의 수급을 조절함으로써 염업의 건전한 육성을 도모하고 국민경제발전에 기여함을 목적으로 한다고 규정하고, 동 제3조 제1항 은 염 또는 함수의 제조자는 상공부장관의 허가를 받도록 되어 있고 동 제7조의 4 는 무허가제조염은 이를 판매할 수 없으며, 동 제11조 는 위 각 조항에 위반하면 형사처벌을 받도록 규정하고 있어 허가없이 염제조업을 경영하는 행위는 법이 이를 금하고 있음을 알 수 있으나, 한편 염관리법시행령 제4조 는 염제조자의 지위를 승계한 자는 상공부장관에게 그 승계신고를 하고, 위 장관이 위 신고를 받은 때에는 그 신고인에게 당해 허가증을 갱신하여 교부하도록 되어 있는바, 이와 같은 승계신고에 있어서는 승계인에게 특별한 자격요건이 필요한 것도 아니고, (생산 또는 수입한 염자체의 규격 및 품질검사만이 엄격히 법정되어 있다) 염제조업의 임대를 금지하는 규정도 없으므로(오히려 증인 소외인의 증언에 의하면 이를 전대하여 온 것이 일종의 관례로서 이를 금하는 행정관청의 조치는 없었다는 것이다) 전차인이라 하더라도 신고만 하면 당해 갱신허가증이 교부되어 당연히 염제조업을 할 수 있는 것으로 보이니 위의 승계신고인에 해당하는 원고가 당국에 승계신고를 하지 아니한 채 염제조업을 경영하여 왔다고 하더라도 이를 들어 일실이익산정의 기초로 삼을 수 없는 위법소득이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 위와 같은 염전경영으로 인한 수입을 일실이익산정의 기초로 한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으니 논지는 이유없다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 관하여 판단한다.

원심은 1986.1.1부터 가동연한인 55세까지 88개월동안의 일실이익을 산정함에 있어서 월평균 굴채취수입금 97,500원과 월평균 농촌일용노임상당 수입금 43,301원(6,415×25×27/100)을 합산한 금 140,081원을 월평균 수입으로 산정하고 있다.

그러나 원고의 굴채취작업은 원심인정과 같이 매년 10월 초순부터 다음해 2월말까지의 약5개월 기간동안의 작업이 분명하므로 원고의 농촌일용노동수입은 매년 그 나머지 7개월 기간동안의 수입만이 이에 해당되는 것으로서 위 두가지 작업은 그 병존이 불가능한 것임에도 원심은 이를 동시에 2중으로 할 수 있다는 전제하에 그 일실이익을 산정한 잘못을 범하였다할 것이니 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

3. 피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 관하여 판단한다.

원심은 거시증거에 의하여 원고의 이 사건 염전경영으로 인한 순수입을 년간 금 3,790,000원으로 확정하고 있는바, 기록과 대비하여 보면 그와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 없다.

논지는 이유없다.

4. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 일실이익에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 부분에 관한 상고는 이유없으므로 기각하며 위 상고기각 부분에 관한 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.