원심판결

중 유죄부분을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

피고인에 대한 정보를...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 원심 판시 제1항 강간치상의 점에 관하여 공소사실 기재와 같이 화물차량 안에서 피해자를 강간하기 위해 폭행한 사실이 없음에도, 이 부분 공소사실에 대해 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 범행일시가 2011. 5. 22.인 이 사건 각 범행이 모두 누범임을 전제로 각 형법 제35조를 적용하여 누범가중을 하였다.

그런데 기록에 의하면, 피고인은 2010. 7. 7. 전주지방법원 군산지원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 4월을 선고 받았고, 위 판결은 2011. 8. 11. 대법원의 상고기각결정으로 확정되었으며, 피고인은 위 사건의 항소심 재판 계속 중이던 2010. 9. 26. 구속취소로 전주교도소에서 출소한 사실을 인정할 수 있다.

살피건대, 형법 제35조 제1항은 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다.

그런데 형의 집행은 판결의 확정을 전제로 하고, 미결구금이 곧 형의 집행인 것은 아니므로, 피고인이 2010. 9. 26. 구속취소로 출소하였다

하더라도 이를 곧 형 집행의 종료라고 볼 수는 없으며, 피고인은 2011. 8. 11. 대법원으로부터 위와 같은 결정을 선고 받음으로써 비로소 그 형의 집행을 종료하였다

할 것이다.

사정이 이러하다면, 피고인은 위 형 집행 종료 전인 2011. 5. 22. 이 사건 각 범행을 저질렀으므로, 형법 제35조 소정의 누범에 해당하지 아니한다.

나아가 달리 별도의 누범 전과를 발견할 수도 없다.

따라서 원심판결에는 누범에 관한 법리를...