원심판결들을 모두 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

피고인으로부터 12,100,000원을...

항소이유의 요지(양형부당) 원심들의 양형(각 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

직권판단 병합으로 인한 파기 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인은 원심판결들에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범 가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

누범에 관한 법리오해로 인한 파기 또한 기록에 의하면, 피고인이 2011. 8. 4. 서울중앙지방법원 2011고단1905 사건에서 마약류 관리에 관한 법률위반(향정)죄로 징역 8월을 선고받았고 이 판결이 2012. 2. 23. 대법원의 상고기각 판결로 확정된 사실, 피고인이 위 사건으로 서울구치소에 구속되었다가 그 항소심이 계속 중이던 2011. 11. 29. 구속취소로 출소한 사실을 인정할 수 있다.

형법 제35조 제1항은 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다.

이때 형의 집행은 판결의 확정을 전제로 하고 미결구금이 곧 형의 집행인 것은 아니므로, 판결 확정 전에 선고된 형기만큼 구금되어 있었다고 하더라도 형의 집행이 종료되었다고 할 수 없다.

따라서 피고인이 2011. 11. 29. 구속취소로 출소하였다

하더라도 이를 형 집행의 종료로 볼 수 없고, 위 징역형이 2012. 2. 23. 대법원에서 확정되어 그 미결구금일수의 전부가 위 징역형에 산입됨으로써 비로소 위 징역형의 집행이 종료되었다고 할 것이므로, 피고인이 2012. 2. 23. 이후 3년 내에...