필요적 변호사건에서 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 않고 있는 사이에 피고인 스스로 사선변호인을 선임하였으나 이미 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해버린 경우, 법원이 취해야 할 조치

변호인의 조력을 받을 피고인의 권리는 형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호 의 필요적 변호사건에서 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 않고 있는 사이에 또는 형사소송법 제33조 제2항 의 규정에 따른 국선변호인 선정청구를 하였으나 그에 관한 결정을 하지 않고 있는 사이에 피고인 스스로 변호인을 선임하였으나 그때는 이미 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해버린 후이어서 그 사선변호인이 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 시간적 여유가 없는 경우에도 보호되어야 한다. 따라서 그 경우에는 법원은 사선변호인에게도 형사소송규칙 제156조의2 를 유추적용하여 소송기록접수통지를 함으로써 그 사선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있는 기회를 주어야 한다.

형사소송법 제33조 제1항 , 제2항 , 제282조 , 제361조의2 , 제361조의3 , 형사소송규칙 제156조의2

대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결 (공2001상, 404)

피고인 1외 4인

피고인들

변호사 박장우

서울동부지법 2008. 11. 20. 선고 2008노656 판결

원심판결 중 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원으로 환송한다. 피고인 1, 2, 3, 4의 상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 1, 3, 4의 상고이유에 대한 판단

원심은 피고인 1, 3, 4가 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유를 기재하지 아니하였을 뿐 아니라 제1심판결 중 위 피고인들에 대한 부분에 직권조사사유를 찾아볼 수 없다고 하여, 위 피고인들의 항소를 기각하되 형사소송법 제361조의4 제1항 에 의하여 결정으로 하지 않고, 피고인 2의 항소에 대하여 판결을 하면서 일괄하여 판결로 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 항소이유서 제출기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 이러한 경우 위 피고인들로서는 항소를 하지 아니한 경우와 마찬가지로 채증법칙 위반이나 업무방해죄, 정당방위 및 정당행위에 관한 법리오해 등을 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2149 판결 등 참조).

따라서 피고인 1, 3, 4의 상고이유 주장은 이유 없다.

2. 피고인 5와 국선변호인의 상고이유에 대한 판단

기록을 송부받은 항소법원은 형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호 의 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 지체 없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하고, 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 한 형사소송법 제33조 제2항 의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 및 형사소송법 제33조 제3항 에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에도 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써, 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바( 형사소송규칙 제156조의2 ), 변호인의 조력을 받을 위와 같은 피고인의 권리는 형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호 의 필요적 변호사건에서 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 않고 있는 사이에 또는 형사소송법 제33조 제2항 의 규정에 따른 국선변호인 선정청구를 하였으나 그에 관한 결정을 하지 않고 있는 사이에 피고인 스스로 변호인을 선임하였으나 그때는 이미 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해버린 후이어서 그 사선변호인이 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 시간적 여유가 없는 경우에도 마찬가지로 보호되어야 한다고 할 것이므로, 그 경우에는 법원은 사선변호인에게도 형사소송규칙 제156조의2 를 유추적용하여 소송기록접수통지를 함으로써 그 사선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있는 기회를 주어야 한다 ( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결 참조).

기록에 의하면, 원심법원은 이 사건 항소제기 당시 만 70세가 넘어서 형사소송법 제282조 , 제33조 제1항 제3호 에 의한 필요적 변호 대상인 피고인 5에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 상태에서 소송기록접수통지를 하여 2008. 6. 5. 소송기록접수통지서가 위 피고인에게 송달된 사실, 한편 위 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해버린 후인 2008. 7. 18. 위 피고인이 스스로 선임한 변호인이 항소이유서를 제출하였으며, 그 이후 2008. 10. 9. 소송기록접수통지서가 위 피고인의 사선변호인에게 송달되었음을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 의하면, 이 사건은 필요적 변호사건 중 형사소송법 제33조 제1항 제3호 에 해당하므로 위 피고인의 사선변호인이 제출한 항소이유서는 그에 대한 항소이유서 제출기간 내에 적법하게 제출된 것으로 보아야 함에도, 원심은 위 사선변호인의 항소이유에 대하여 판단하지 아니한 채 적법한 항소이유서 제출기간 내에 제출된 항소이유가 없다는 이유로 위 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으니, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분에는 결국 항소이유서 제출기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 위 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단

원심은 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 이 사건 임시노회의 개최가 위 피고인의 주장과 같이 오로지 공소외 1 원로목사를 추종하는 신도 측(이하 ‘ ○○사랑 측’이라고 함)의 예배를 방해하기 위한 것이라고 인정할 아무런 자료가 없고, 공소외 2가 당시 이 사건 본당을 사실상 점유·관리하고 있던 공소외 3 목사로부터 사전 승인을 얻어 이 사건 본당에서 이 사건 임시노회를 진행한 이상 비록 공소외 3 목사가 법적으로 이 사건 본당에 대한 관리권한이 없다 할지라도 그러한 사유만으로써 공소외 2의 (명칭 2 생략)노회장으로서의 이 사건 임시노회 진행업무를 업무방해죄의 보호대상인 업무가 되지 못하는 것으로 볼 수 없으며, 판시 사실들에 의하여 알 수 있는 ○○사랑 측과 공소외 3 목사를 추종하는 신도들 측의 이 사건 본당 사용관계, 이 사건 당시 이 사건 본당의 상황 및 피고인들의 업무방해 행위의 구체적 내용 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 업무방해 행위는, 비록 피고인들을 비롯한 ○○사랑 측이 이 사건 본당에 출입하여 예배를 할 권한이 있다는 사정을 감안하더라도, 정당방위 내지는 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인 2를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 업무방해죄, 정당방위 및 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

따라서 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 피고인들의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.