서울고등법원 2012. 10. 12. 선고 2012누11388 판결

주식양도의 실질적인 귀속자는 원고라고 봄이 상당하며, 외국법인이 양도일 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 토지, 건물, 지상판 등 자산가액 합계액이 50%이상인 법인의 주식 양도로 인한 소득을 얻은 경우에는 주식소유비율 요건과 주식양도비율 요건을 갖추었는지 여부에 관계없이 국내원천소득으로서 과세대상이 된다 할 것임

사건

2012누11388 법인세부과처분취소

원고, 항소인

피고, 피항소인

역삼세무서장

제1심 판결

서울행정법원 2009. 5. 29 선고 2007구합37285 판결

환송전 판결

서울고등법원 2011. 1. 18. 선고 2009누17676 판결

환송판결

대법원 2012. 4. 26 선고 2011두3951 판결

변론종결

2012. 8. 31.

판결선고

2012. 10. 12.

주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 12. 15. 원고에 대하여 한 법인세 000원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

이유

1. 처분의 경위

가. XX펀드III는 2000. 7 설정된 국제적인 사모펀드(Private Equity Fund)로서,

① 원고, ② XX펀드III (미국) 엘피, ③ XX펀드Ⅲ(버뮤다) 엘피로 구성 되어 있다(이하 ①, ②, ③들 통들어 'XX펀드III'라 한다).

나. 원고는 버뮤다국 법률에 의하여 설립된 버뮤다국의 법인으로서 XX펀드의 전세계 임직원의 복지 차원에서 이들에게 투자할 기회를 제공하기 위해 설립된 회사이다 {XX펀드III (미국) 엘피는 미국 델라웨어주 법률에 의하여 설립된 미국의 유한 파트너쉽으로서, 미국의 투자자들이 파트너로서 투자한 파트너쉽이고, XX펀드Ill(버뮤다) 엘피는 버뮤다국 법률에 의하여 설립된 버뮤다국의 유한 파트너쉽으로 미국 외 투자자들이 파트너로서 투자한 파트너쉽이다}.

"다. XX펀드III는 한국 내의 부동산에 투자할 목적으로 공동으로 자금을 출연하여 상위 지주회사를 설립하고 이를 통하여 벨지움왕국(이하 '벨기에'라 한다) 법률에 의하여 벨기에 법인 OO 에스에이(OO SA, 설립 후 SCA로 변경하였다 이하OO'라 한다)를 설립하였다 OO는 주석회사 YY 트레이딩(인수 후 명칭을주식회사 TT'로 변경하였다. 이하 'TT'라 한다)의 주식 전부를 인수한 다음, TT를 통하여 서울 00구 XX동 000 토지 및 그 지상의 XX타워 빌딩(이하 'TT 빌딩'이라 한다)을 매수하여 보유하던 중, 2004. 12. 28. TT 주식 전부(이하 '이 사건 주식이라 한다)를 싱가포르 투자청 산하 법인인 'RRKK Pte Ltd' 및 'RRDD Pte Ltd에 각 50%씩 나누어 매각하여 그 주식 양도차익 000원(취득가액 000원, 양도가액 000원, 양도비 000원)을 얻었다.", "라. OO는 벨기에의 거주자로서 「대한민국과 벨기에간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」 (이하한 • 벨 조세조약'이라 한다) 제13조에 주식양도로 인한 소득은 양도인의 거주지국에서만 과세되도록 규정되어 있다는 이유로 2005. 1. 10 피고에게 비과세 • 연세 신청서를 제출하였다.",마. 이에 대하여 피고는, 2005. 12. 15. OO는 실질적인 소득, 자산의 지배와 관리권 이 없이 조세회피목적을 위해 설립된 도관회사(conduit company)에 불과하여 이 사건 주식 양도소득에 관하여는 한 • 벨 조세조약이 적용되지 않고 그 양도소득은 원고를 포함한 XX펀드III에게 실질적으로 귀속된다고 전제하고, 외국법인인 원고에게 구 법인세법(2008. 12. 26 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제7호, 구 법인세법 시행령(2005. 2. 19 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제132조 제10항 제2호에 따라 법인세 000원(본세 000원, 가산세 000원)을 부과하는 이 사건 처분을 하였고, XX펀드III의 나머지 구성원들을 비거주자로 보아 그들에게 소득세법 제119조 제9호, 소득세법 시행령 제179조 제9항 제2호에 따라 양도소득세를 부과하였다 그 내용은 아래 표 기재와 같다.

(아래 표 생략)

[인정근거] 다툼 없는 사실 갑 제1. 2, 13, 14, 15, 31, 32호증 을 제2, 4, 5, 7, 8, 9호증(각 가지번호 포함, 갑 제15호증의 1은 을 제3호증과 동일)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2, 당사자들의 주장

가, 원고의 주장

1) 실질과세 원칙을 적용하여 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속자를 원고로 보고 한 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.

가) 한 • 벨 조세조약은 벨기에 거주자의 주식 양도소득에 대하여 그 거주지국인 벨기에에만 과세권을 부여한다고 규정하고 있을 뿐 별다fms 예외규정을 두고 있지 않고 있는데, 조세조약은 국내세법에 대한 특별법으로서 조세법률주의의 원칙에 비추어 이를 엄격하게 해석하여야 하고' 조약법에 관한 비엔나 협약 규정에 의하면 조약의 문구는 그 통상적 의미에 따라 해석되어야 하며, 조세조약의 주된 목적은 원천지국 과세를 제한하고 국제거래에 예측가능성을 부여함으로써 상호교류와 투자를 촉진하는 데 있으므로, 원천지국 과세당국이 외국 투자자의 자금 원천을 따져 조약의 적용을 달리하는 것은 이러한 조약해석의 원칙에 반하는 것이다

"나) 피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 경제협력개발기구(Organization for Economic Cooperation and Development, 이하OECD'라 한다) 조세조약 모델협약의 관련 주석은 한국의 헌법이 예정하는 조세법규의 법원(法源)도 아니고 법적 가속력이 인정되는 국제법규도 아니므로 조세조약을 달리 적용할 법적 근거가 될 수 없고, 2003년 변경 OECD 주석에서는 조약의 적용을 배제하기 위하여 국내법상 조약 남용에 대한 방지규정이 있을 것을 요구하고 있는데, 국세기본법 제14조 제1, 2항의 실질과세 원칙은 국내법상의 일반규정으로서 조약남용 방지 규정에 해당하지 않으므로, 국내법에 대하여 특별법적 지위에 있는 조세조약에는 이를 적용할 수 없다. 그리고 피고가 원용하고 있는 2003년 변경 OECD 주석 내용은 종전 주석의 입장을 변경한 것인바, 이러한 변경된 주석의 내용은 기존 조약 체결 당시에 존재하지도 않았던 것으로 기존에 체결된 조약에 소급적으로 적용된다고 할 수 없다.",다) 벨기에 법인인 OO의 이 사건 주식양도와 그 소득의 귀속에 대하여 실질과세의 원칙이 적용될 수 있다고 할지라도, 그 성질이란 법적 실질을 의미하는 것이므로, 당사자의 거래행위를 그 법형식과 달리 피고의 주장과 같이 재구성할 수 없고, OO는 투자의 효율성 및 사업상의 목적에 따라 설립된 것이지 단순히 조세회피 목적으로 설립된 것이 아니므로 OO가 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속주체에 해당하며, 외국에 설립된 특수목적법인이 설사 명목회사의 성격을 가진다고 하더라도 이를 중심으로 법률관계가 선택, 형성되었다면 세법상으로도 이를 존중하여야 한다.

라) OO의 최종 투자자들의 상당수가 미국 거주자인데 한 • 미 조세조약과 한 • 벨 조세조약상 주식 양도소득의 과세에 아무런 차이가 없는 점, 피고 주장과 달리 OO의 조직을 SA에서 SCA로 변경하더라도 벨기에나 한국에서의 과세에 아무런 차이가 없는 점, OO는 법정이사 LL을 통해 투자활동을 위한 충분한 인적 • 물적 요소를 갖춘 점, OO가 OO의 이사인 LL의 대표 MM을통하여 이 사건 주식의 매각을 주도적으로 수행한 점, 이 사건 주식의 매각에 관한 의사결정이 OO의 이사회 결의를 통하여 이루어진 점, 이 사건 양도소득은 OO에게 귀속된 후 정당한 청산절차를 거쳐 배분되었는데 이는 사모펀드가 설립하는 투자지주회사의 본질상 당연한 결과인 점 등을 고려하면, 이 사건 양도소득의 실질적 귀속자는 OO로 보아야 한다.

2) 설령 피고의 주장처럼 실질과세의 원칙을 적용하여 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속자를 원고로 볼 수 있다고 하더라도, 피고가 과세요건으로 들고 있는 법인세법 제93조 제7호에서 정한 비거주자의 국내원천소득은 소득세법 제94조에서 규정한 양도소득으로서 대통령령이 정하는 소득이므로, 이에 해당하려면 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목에 규정하는 양도소득의 요건을 갖추어야 하는 것이다. 그런데 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목에 규정하는 양도소득에 해당하려면 피고가 내세우고 있는 자산비율 요건뿐 아니라 소득세법 시행령 제158조 제1항에 의한 주식소유비율 요건 즉, 당해 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식 등의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인 법인이라는 요건과 그 외 주주 1인 및 기타 주주가 그 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 50 이상을 주주 1인 및 기타 주주 외의 자에게 양도하여야 하는 주식양도비융 요건을 갖추어야 하는 것이다 그러나 원고의 경우 투자비율이 2%에 불과하여 위 주식소유비율 요건 및 주식양도비율 요건을 충족하지 못하고 있다, 따라서 원고가 위 주식소유비율 요건 및 주식양도비율 요건을 충족하였음을 전제로 원고에게 법인세를 부파한 이 사건 처분은 위법하다

3) 구 법인세법 제93조 제7호는 양도소득의 과세대상을 규정하면서 과세요건을 이루는 본질적인 사항을 규정함이 없이 소득세법 제94조만을 언급함으로써 납세의무자는 구 법인세법 제93조 제7호에 의해서는 소득세법 제94조 제1항 제4호의 기타자산 중 과세대상이 되는 범위를 전혀 예측할 수 없게 되었고, 하위법령인 대통령령으로 하여금 아무런 제한 없이 과세대상의 범위를 자의적으로 행정입법 할 어지를 주었다 따라서 구 법인세법 제93조 제7호는 조세법률주의를 규정한 헌법 제59조와 포관위임입법을 금지한 헌법 제75조를 위반한 법률 조항에 해당하므로' 위 법률 조항을 근거로 하여 행해진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 피고의 주장

이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속자가 원고임을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 적법하다.

1) 2003년 변경된 OECD 주석에 의하면, 조약편승을 통한 조세회피 목적으로 도관회사를 설립하여 조세조약을 남용할 경우 국내법상의 실질과세의 원칙을 적용하여 조세조약의 혜택을 부인할 수 있다.

2) 그런데 OO의 경우 정당한 사업목적 없이 조세회피만을 목적으로 설립되어 실질적인 사업활동을 수행한 바도 없고, 이 사건 주식의 취득, 처분 및 양도차익에 대한 실질적 지배 • 관리권이 없는 이상, OO를 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속주체라 할 수 없으므로 한 • 벨 조세조약을 적용할 수 없다.

3) 한편, 원고는 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속주체이므로 실질과세 원칙상 위 양도소득에 관한 납세의무자에 해당하는바, 원고의 거주지국인 버뮤다국과는 조세조약을 체결하지 않았으므로 국내세법에 따라 국내원천소득에 대한 과세가 이루어진다.

그런데 비거주자인 원고의 경우 법인세법 제93조 제7호, 법인세법 시행령 제132조 제10항 제2호에 따라 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 제94조 제1항 제1호 빚 제2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상이어야 하는 자산비율 요건을 충족하고 있으므로, 달리 지분비율 요건 및 양도비율 요건을 갖출 필요 없이 법인세법 제93조 제7호의 국내원천소득 요건에 해당한다.

3. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 조세조약 해석상 실질과세 원칙의 적용 여부

1) 조세조약과 국내 세법의 관계

헌법 제6조 제1항은 헌법에 의하여 체결 • 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제 법규는 국내법과 같은 효력을 갖는다"고 규정하고 있으므로, 국회의 동의를 얻어 체결된 조세조약은 법률에 준하는 효력을 가지게 되고, 또한 조세조약에서 규율하고 있는 법률관계에 있어서는 당해 조약이 국내법의 특별법적인 지위에 있으므로 국내법보다 우선하여 적용된다고 할 것이다.

한편, 조세조약은 일정한 거래 등에 관하여 여러 국가의 과세권이 문제될 때 이들 국가의 과세권을 조정함으로써 이중과세와 조세회피를 방지하고, 이를 통하여 국제거래의 여건을 조성하기 위하여 체결되는 것이므로, 원칙적으로 조세조약은 독자적인 과세권을 창설하는 것이 아니라 각국의 세법에 의하여 이마 창설된 과세권을 배분하거나 제약하는 기능을 한다. 따라서 과세권의 발생에 관한 사항은 일차적으로 각국의 세법에 의하여 규율되는 것이되, 조세조약이 국내 세법과 달리 정하는 사항에 대해서는 조세조약을 적용하여 최종적인 과세권의 소재를 정하게 된다.

위와 같이 조세조약은 국내 세법에 의하여 이미 발생한 과세권을 규율 대상으로 하므로 조세조약의 일방 체약국의 조세에 대하여 조세조약을 적용함에 있어서는 조세조약에서 달리 정의하는 경우이거나 문맥상 달리 해석하여야 하는 경우가 아닌 한 그 국가의 과세권의 근거가 되는 국내 세법의 규정에 내포된 의미를 가진 것으로 보아야 하고, 한 • 벨 조세조약 제3조에서도 마찬가지로 정하고 있다.

2) 외국인에 대한 조세법규에 관한 해석의 원칙

헌법 제38조는 "오든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다"고 규정하고, 제59조는 "조세의 종목과 세율은 법률로 정한다"고 규정함으로써 조세법률주의를 채택하고 있는바, 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건이나 면세요건 등을 정함에 있어서 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석 • 적용하여야 한다는 것이고, 위와 같은 해석의 원칙은 헌법 제6조 제2항에 따라 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 지위가 보장되는 외국인에 대하여도 요청된다고 할 것이다.

그뿐만 아니라 한국이 가입한 조약법에 관한 비엔나 협약 제26조, 제27조, 제31조에서도 조약은 반드시 준수되어야 하고, 조약 불이행을 정당화하는 방법으로 국내법 규정을 원용해서는 안되며, 조약의 문구는 그 1통상적 의미'에 따라 성설하게 해석되어야 한다고 규정하고 있다.

따라서 조세법률의 일종인 조세조약의 경우에 있어서도 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않는다.

3) 실질과세의 원칙의 국내법적 근거

그런데 우리 헌법은 제11조 제1항에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다 누구든지 성별 • 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적'경제적 사회적 문화적 생활의 모든 영역에 강어서 차별을 받지 아니한다"라고 규정하고 있는바 조세평등주의는 위 헌법규정에 의한 평등의 원칙 또는 차별금지의 원칙의 조세법적 표현이라고 할 수 있다. 따라서 국가는 조세입법을 함에 있어서 조세의 부담이 공평하게 국민 사이에 배분되도록 법을 제정하여야 할 뿐만 아니라, 조세법의 해석 적용에 있어서도 모든 국민을 평등하게 취급하여야 할 의무를 진다. 이러한 조세평등주의의 이념을 실현하기 위한 법 제도의 하나가 바로 국세기본법 제14조에 규정한 실질과세의 원칙이라고 할 수 있고, 또한 이러한 조세평등주의는 정의의 이념에 따라 "평등한 것은 평등하게"' 그리고 "불평등한 것은 불평등하게" 취급함으로써 조세법의 입법과정이나 집행과정에서 조세정의를 실현 하려는 원칙이라고 할 수 있다(헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정)

따라서 헌법상 조세평등주의의 이념은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 적용에 있어서도 예외일 수는 없고, 또한 그러한 적용이 조세조약에 대한 엄격해석의 원칙에 위배된다고 할 수도 없으며, 외국인에 대하여 실질과세의 원칙을 적용함에 있어서는 헌법 제6조 제2항에 따라 적용 당시의 국제법 및 그 외국인의 국적국과의 조약의 내용 등을 고려하여야 할 것인바, 이와 같은 해석은 기계적, 형식적 평등이 아닌 실질적인 평등을 내용으로 하는 헌법상 평등의 원칙 내지 조세평등주의에 부합한다고 할 것이다.

4) OECD 주석 에 관하여

OECD는 국제거래의 증가를 틈타 조세조약의 변칙이용을 통한 조세회피 목적으로 실질거래와는 상관없는 조세피난처에 서류상의 회사(paper company)를 설립하고 형식상 거래를 통하여 이자 • 배당 • 주식양도차익 등 자본거래 소득에 대한 조세를 회피하는 사례가 증가함에 따라 1999년부터 시작된 OECD의 유해조세경쟁포럼의 국제적 논의를 통하여 조세피난처를 이용한 조세회피 행위에 대한 각종 규제방안을 강구하게 되었다.

"그리하여 OECD는 각국 조세조약의 해석기준이 되는 OECD 조세조약 모델협약 (Model Convention)의 주석사항에 조세회피행위에 대한 유형과 방지방법, 조약관련 해석사항 등을 폭넓게 다루어 조세회피행위의 방지를 위한 근거를 마련하고 있는데, OECD 조세조약 모델협약(Mode Convention) 제1조거주자' 규정에 대한 주석 7항에서는 "이중과세 방지협약의 근본목적은 국제적 이중과세를 방지함으로써 재화와 용역, 자본과 인적교류를 촉진하는 것이다. 이중과세 방지협약은 또한 조세의 회피 및 탈세 방지를 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 같은 주석 제22 내지 24항에서는 각국의 자국법에 규정하고 있는 실질과세 원칙(general anti-abuse rule), 지배회사에 관한 법률 (controlled foreign companies rule) 등 조세조약 남용방지규정은 조세조약과 서로 상치되지 않는 것으로서 자국법상의 조세회피 방지규정은 어떤 조세부담을 결정하기 위한 자국세법에 의해 규정된 근본적인 자국의 법률의 일부이며 이러한 조항은 조세조약에 의하여 영향을 받지 않는다고 천명하고 일반적인 조약남용방지규정은 각 조세조약에 특별규정으로 규정할 필요도 없다고 규정하고 있고' 제4조 주석 제8항에서는 일방체약국의 거주자의 정의는 자국법의 거주자개념을 따르되 실질적인 통제 및 관리장소가 거주지를 판단하는 중요 요소인 것으로 규정하고 있다.",헌법 제6조 제1항에 의해 체결 • 공포된 조약이 아니고 일반적으로 승인된 국제법규라고 볼 수 없는 OECD 주석은 법적 구속력이 없는 것이지만, 이는 OECD 국가간의 조세조약의 올바른 해석을 위한 국제적 기준으로서 국내법상의 실질과세원칙 등과 관련한 OECD 국가간 조약 해석에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수 있다.

5) 한 • 벨 조세조약의 해석

가) 한 • 벨 조세조약의 목적과 구조

한 • 벨 조세조약은 그 조약 서문에서 얄 수 있듯이 대한민국 정부와 벨기에 정부 사이에 소득에 대한 조세의 이중과세 회피와 탈세 방지를 위하여 체결된 것임이 조약의 문언상 명백하므로' 위 조약의 목적이 단순히 국제적 이중과세를 방지함으로써 재화외 용역의 교류를 촉진하는 데에 한정된다고 할 수 없고, '탈세 방지' 역시 이중과세 회피와 마찬가지로 위 조약의 중요한 목적을 이룬다.

또한 한 • 벨 조세조약 제4조 제3항에서는 "상기 1항의 규정에 의한 사유로 인하여 개인 이외의 인이 양 체약국의 거주자인 경우에 그는 그의 실질적인 관리의 장소가 있는 체약국의 거주자로 간주된다"고 규정하고 있고, 같은 조약 제13조 제1항에서는 "제6조 2항에 규정된 부동산의 양도로부터 얻은 이익은 그 재산이 소재하는 체약국에서 과세될 수 있다"고 규정하고 있으며, 제3항에서는 "상기 1항과 2항에 규정된 재산 이외의 재산의 양도로부터 발생하는 이득은 그 양도인이 거주자로 되어 있는 체약국에서만이 과세 된다"고 규정하고 있다 한편 같은 조약 제3조 제2항에서는 일방체약국이 이 협약을 적용함에 있어서 달리 정의되지 아니한 용어는 달리 문맥에 따르지 아니하는 한, 이 협약의 대상 조세에 관련된 동 체약국의 법에 내포하는 의미를 가진다"고 규정하고 있는데, 위 조약상에 양도소득 등과 관련한 국세기본법 제14조와 같은 규정은 따로 없다.

나) 한 • 벨 조세조약 제13조 제3항의 양도인의 해석

한 • 벨 조세조약 제13조 제3항에 정한 '양도인'의 규범적 의미를 확정하기 위해서는 앞서 본 바와 같은 조세법률주의원칙에 따른 엄격해석의 원칙에 따라야 할 것이고, 엄격해석의 경우에 있어서는 가능한 문언의 의미를 벗어난 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않는 것이나 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률 체계적 연관성에 따라 그 문언의 통상적 • 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 • 논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 조세법률주의의 원칙에 부합하는 것이므로, 위와 같은 해석이 엄격해석의 원칙에 반한다고 할 수 없는 것이다.

즉, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 조세법의 기본이념인 조세공평주의에 반하는 결과를 초래하여 허용되지 않는 것인바, 조세평등주의의 파생원칙인 실질과세의 원칙은 조세법의 해석 • 적용 등에 관한 일반원칙의 하나일 뿐만 아니라, 국세기본법 제14조가 이를 명문으로 규정하지 않더라도 헌법원직으로서의 실절과세원칙의 존재를 부정할 수 없는 것이므로, 조세법규의 해석과 관련하여 실질과세의 원칙을 적용한다고 하여 이를 두고 엄격해석의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으며, 당사자가 선택한 법형식은 존중되어야 하는 것이지만 그와 같은 법형식을 선택한 목적이 오직 조세회피에 있고' 그와 같은 형식에 부합하는 실체가 인정되지 아니하는 경우까지 그와 같은 법형식을 전제로 과세권을 행사하는 것은 실질과세원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 할 것이다. 또한 같은 견지에서 실질과세원칙은 국내법률 상의 일반규정에 해당하는 것으로 특별법인 조세조약에는 그 적용이 배제된다고 할 수 없고, 조약법에 관한 비엔나협약 제26조에서는 "유효한 모든 조약은 그 당사국을 구속하며 또한 당사국에 의하여 성실하게 이행되어야 한다"고 규정하여 '성실한 이행'을 강조하고 있고, 제31조 제1항 "조약은 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적으로 보아 그 조약의 문면에 부여되는 통상적의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다"고 규정하여 조약의 '성실'한 해석을 위하여 '조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적'을 고려할 수 있음을 명시하고 있기도 하므로 위와 같은 해석 기준이 위 협약에 반하는 것으로 보기도 어렵다

6) 소결

이상에서 본 바와 같은 헌법상의 조세법률주의와 조약의 해석에 관한 기본원칙, 실질과세 원칙의 근거와 내용, 한 • 벨 조세조약이 체결된 목적과 한 • 벨 조세조약 제13조의 규정취지 등과 함께, ㉮ 국세기본법 제14조 제1항 실질과세의 원칙은 과세부담의 공평과 응능부담의 원칙을 구현하기 위한 것으로서 국내법상의 납세의무자인 거주자와 비거주자 모두에게 공평하게 적용되는 것인 점, ㉯ OECD 모델협약의 주석(보고서 포함)은 OECD 회원국 간에 체결된 조세조약의 올바른 해석을 위한 국제적으로 권위를 인정받는 기준으로서 국내법상의 실질과세원칙 등과 관련한 OECD 회원 국가간 조약 해석에 있어서 하나의 참고자료가 될 수 있는데, 위 주석 빛 보고서에 따르면 국내세법상의 일반적 남용방지원칙인 실질과세원칙이 한 • 벨 조세조약에 적용되는 데 아무런 제한이 없다고 보이는 점, 맨 조세조약은 체약국 사이의 과세권이 문제될 때 이를 조정함으로써 이중과세와 조세회피를 방지함을 목적으로 체결되는 것이므로, 원칙적으로 조세조약은 독자적인 과세권을 창설하는 것이 아니라 체약국의 세법에 의하여 이미 창설된 과세권을 배분하거나 제약하는 기능을 하는바, 과세권 발생에 관한 사항은 일차적으로 각국의 세법에 의하여 규율되고 조세조약이 국내세법과 달리 정하는 사항에 대하여 조세조약이 최종적인 과세권의 소재를 정하게 되며, 조세조약을 적용함에 있어서는 조세조약에서 달리 정의하지 않은 용어는 문맥상 달리 해석하여야 하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 국가의 과세권의 근거가 되는 국내세법의 규정에 내포된 의미에 따라 해석하여야 할 것인 점, ㉱ 2003년 OECD 주석 변경의 영향을 받아 2006년 국제조세조정에 관한 법률 제2조의2(국제거래에 관한 실질과세)에서 다단계 거래나 우회거래의 부인 등 경제적 관찰방법을 정면으로 입법한 점, ㉲ 원고와 같은 역외 펀드가 정당한 사업목적 없이 도관회사를 통하여 행하는 조세회피 행위에 대한 사법적 규제의 필요성이 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, ① 실질과세의 원칙은 국가간의 조세조약의 규정을 해석함에 있어서 문언 자체의 의미를 유추 확장하거나 문언에 반하는 것이 아닌 한 그 해석의 기준으로 삼을 수 있는 것이고 ② 한 • 벨 조세조약은 대한민국과 벨기에의 인, 법인에 대하여 과세요건과 비과세 및 면세요건을 규정하고 있는 것으로서 과세관청인 피고가 이 사건 주식양도 및 그 양도차익의 귀속에 대하여 그 실질적인 행위자 및 소득의 귀속자를 한 • 벨 조세조약상의 벨기에 거주자인 OO로 인정하여 그 과세를 면제할 것인지 아니연 한 • 벨 조세조약의 적용범위 외에 있는 (버뮤다국의 법률에 의하여 설립된 법인인) 원고로 인정하여 국내법에 따라 법인세를 부과할 것인지의 여부를 결정하는 것은 한 • 벨 조세조약 제13조 규정에 관한 OECD 주석의 적용 여부와는 직접적인 관계없이 국내법상의 실질과세원칙에 따라 판단할 수 있는 것이다.

따라서 조약 해석은 엄격하여야 하고 OECD 주석이 조약 해석의 기준이 될 수 없음을 전제로 한 • 벨 조세조약과 이 사건 주식 양도소득의 귀속에 대하여 실질과세원칙이 적용되지 않는다는 취지의 원고 주장은 받아들이지 않는다.

나. 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속자

1) 이 법원의 심판범위

원고는 제1심에서, 주위적으로 이 사건 주식 양도소득이 원고에게 실질적으로 귀속되지 아니하였다고 주장하고, 예비적으로 원고의 양도지분(2%)이 50% 미만이어서 이 사건 처분의 근거가 되는 구 법인세법 제93조 제7호가 정하는 외국법인의 부동산과다 법인 주식 양도소득의 과세요건을 갖추지 못하였다고 주장하였는데, 제1심 법원은 원고의 주위적 주장과 예비적 주장을 모두 배척하였다. 원고가 이에 불복하여 항소하였는데, 환송 전 이 법원은 원고의 주위적 주장은 배척하면서, 예비적 주장은 받아들였다 (주위적 주장을 배척하는 판단을 명시적으로 하지는 아니하였으나, 주위적 주장이 배척됨을 전제로 예비적 주장을 판단하였으므로, 주위적 주장을 배척한 것으로 봄이 타당 하다). 이에 대하여 피고만이 상고하여 원고의 예tl1적 주장에 대한 환송 전 이 법원 판단 부분을 다툼으로써, 상고심에서는 예비적 주장의 당부만이 심판의 대상이 되었다 따라서 이 사건 주식 양도소득이 원고에게 실질적으로 귀속되지 아니하였다는 원고의 주위적 주장은 환송 후 이 법원의 심판대상에서 제외되었다고 봄이 상당하다.

2) 부수적 판단

다만, 이 사건 처분의 위법 여부를 판단하기 위해서는 제1섬 법원의 주위적 주장에 대한 판단, 즉 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속자를 원고로 본 것이 옳은지 여부를 검토할 필요가 있고, 원고도 환송 후 이 법원에서 이 부분에 대한 주장을 여전히 하고 있으므로, 원고의 주위적 주장에 대하여 아래에서 판단하기로 한다.

가) 관련 법리

국세기본법 제14조는 과세의 대상이 되는 소득 • 거래 등의 귀속에 관한 실질과세의 원칙을 규정하고 있는바, 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 적법 • 유효한 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 경우에 어느 방식을 취할 것인가의 문제는 그 목적 달성의 효율성, 조세 등 관련비용의 부담 정도 등을 고려하여 스스로 선택할 사항이라고 할 것이므로, 그 중 어느 한 가지 방식을 선택하여 법률관계를 형성하였다면 그로 인한 조세의 내용이냐 범위는 그 법률관계에 맞추어 개별적으로 결정되어야 할 것이고(대법원 2001. 8. 21 2000두963 판결 등 참조), 납세자의 당해 거래에 대하여 이를 조세회피행위라고 하여 그 법형식에도 불구하고 경제적 관찰방법 또는 실질과세의 원칙에 따라 과세를 하기 위하여는 조세법률주의의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 규정이 있어야 하는 것이다(대법원 1996. 5. 10 선고 95누5301 판결 등 참조)

그러나 앞서 본 바와 같은 헌법상의 조세법률주의와 국가간 조세조약의 해석기준, 국세기본법 제14조의 실질과세 원칙의 취지와 내용, 한 벨 조세조약의 목적과 비거주자에 대한 면세규정의 취지 등을 종합하여 보면, 한 • 벨 조세조약상의 벨기에 거주자로 인정되는 법인이 대한민국 내에서 사업상 거래를 하고 위 조세조약에 따라 소득원천에 대하여 국내세법에 따른 과세의 변제 혜택을 받기 위하여는 그가 한 • 벨 조세조약 제13조가 정한 양도자이어야 하는 것인데, 여기에서 '양도자'의 의미를 정함에 있어서는 이중과세 방지 또는 조세회피 방지의 취지에 부합하고 조약의 문언에 배치되지 않는 범위 내에서 실질과세의 원칙에 따른 해석상의 제한이 따라야 하는 것이므로, 벨기에 이외의 국적을 가진 비거주자가 대한민국 내에 투자목적으로 벨기에에 법인을 설립하고 그 법인의 이름으로 대한민국 내에서 자본이득을 목적으로 한 사업을 영위하는 경우 그 법인의 거주지인 벨기에에서는 정상적인 사업활동이 없고 그 법인의 대한민국 내의 거래행위에도 독자적인 경제적 이익과 사업목적 없이 원투자자를 위한 형식상 거래당사자의 역할만 수행하였을 뿐 그 실질적인 거래주체는 원투자자이며 그러한 것이 오로지 원투자자의 조세회피만을 목적으로 한 경우에는 그 법인을 실질적으로 원투자자와 별개의 실체로서 한 • 벨 조세조약상의 양도자라고 인정할 수는 없는 것이고, 따라서 원투자자가 그러한 거래형식이나 외관만을 내세워 벨기에 법인이 거래행위의 주체임을 이유로 한 • 벨 조세조약의 조세면제 규정을 원용하는 것은 조세회피목적만을 위하여 취한 형식을 이유로 원투자자가 원래 부담하여야 할 조세에 관하여 혜택을 부여하는 것으로서 허용될 수 없는 것이다. 따라서 이 경우에는 실질과세의 원칙에 따라 그 거래의 실질적 당사자 및 소득의 실질적인 귀속자로 인정되는 원투자자가 국내법상의 납세의무자가 되어 국내의 법인세법 또는 소득세법과 한국과 원투자자의 거주지국 간의 조세협약에 따른 납세의무가 있다고 할 것이다.

위와 같은 법리를 전제로 하여 아래에서 이 사건 주식양도의 거래주체 또는 이로 인한 양도소득의 실질적 귀속주체가 누구인지에 관하여 본다.

나) 인정사실

1) XX펀드는 1995년 활동을 시작한 이래 전세계적으로 700여 건, 한화 약 000원의 투자활동을 해오면서 한국에서도 1999년부터 투자활동을 하여 왔는바, XX펀드III는 2000. 9. 26 경부터 한국 내 부동산 투자시 양도소득세 등을 피할 수 있는 방법을 구체적으로 모색하였다.

"2) XX펀드III는 설정 직후인 2000. 7. 20. 그 자금을 함께 투자관리 하기 위하여 버뮤다국 회사인FF 3 Ltd'를 설립하였는데, 이 회사는 XX 펀드III 단계에서 이루어지는 투자를 위한 상위 지주회사의 역할을 하였다", "3)FF 3 Ltd'는 2001. 6. 14. 그 이름의 자본금을 출자하여 그 하위 투자지주회사로서 OO를 벨기에에 설립하였고, 그 설립시 등기이사로 MM, BB, SS가 선임되었으며 이들은 모두 벨기에 거주자가 아니고 XX 펀드의 관계자들이다.", "4)FF 3 Ltd'는 OO의 설립 당시 발행 주식 999주를 미화 000달러에 취득하였고(그 외 미국 델라웨어 회사인 FF 3 Korea Partners, LLC도 OO설립 당시 OO 주식 1주를 미화 000달러에 취득하였다), 2001. 6. 20. OO의 증자시 132,560주의 주식을 미화 000달러(000유로)에 추가로 취득하였다.", "이후 XX펀드가 설립한 버뮤다 회사인 'SSRR HoldCo, Ltd'가 2001. 8. 2.FF3 Ltd'로부터 OO의 주식 133,559주(999주 + 132,560주)를 양수함으로써 'FF3 Ltd'를 대선하여 최상위 지주회사의 역할을 하게 되었다.", "5) 한편 OO는 2001. 6. 14. 설립 당시 불입된 자본금으로 2001. 6. 15.경 이AA 등 3인으로부터, 한국 법인인 TT(인수 이후 대표이사로 BB 디 벨빈이 선임됨)의 발행 주식 2만주를 총 000원(미화 000달러)에 매입하였는데, 위 매입일 전날인 2001. 6. 14. XX펀드의 한국 내 자회사인 HH코리아(이하HH'라고 한다)의 김BB이 XX펀드III에게 위 주식양수대금 중 미화 000달러를 OO 이름으로 송금하여 줄 것을 요청하였고, 이에 따라 XX펀드III가 위 매입일에 미화 000달러를 HH계좌를 거쳐 송금함으로써 그 대금지급이 완료되었다.",6) XX펀드III (미국) 엘피는 2001. 6. 18. △△산업개발 주식회사로부터 당시 신축 중이던 TT 빌딩을 매수하기로 하면서 그 계약 내용으로 매수인의 지위를 양도할 수 있도록 정하였는데, 이에 따라 TT가 매매계약의 양수인의 지위를 XXIII(미국) 엘피로부터 양수받았고 이후 TT의 이름으로 매매대금 약 000원 정도를 200l. 6. 21 및 2001. 7. 9.경 2차례에 걸쳐 지급한 후 공사비를 추가 투입하여 2001. 8. 16.경 위 빌딩을 완공하고, 그 소유권을 취득하였다.

7) OO는 TT 빌딩 매수대금에 사용하기 위하여 2001. 6. 21.경 TT주식 000주(1주당 액면 000원)를 주당 000원에 발행하는 유상증자를 하여 그 1인 주주로서 TT 발행 신주 000주 전부를 인수하고 XX펀드III의 자금으로 신주인수대금 000원을 납입하였고 위 증자대금과 그 밖에 3차례에 걸친 사채발행대금 미화 약 000달러 국내 금융기관으로부터의 차입금 약 000원을 재원으로 하여 TT 빌딩 매입대금 및 필요경비를 지급하였다.

그런데 위 유상증자대금 중 미화 약 000달러는 XX펀드III가 직접 TT의 계좌로 송금한 것이고, 한편 XX펀드III가 TT 빌딩에 관한 매매계약을 체 결한 다음날인 2001. 6. 19. HH의 김BB은 XX펀드III와 HH 등 관계인에게 내부펀딩메모를 통하여 "TT가 2001. 6. 21. TT빌딩 매수권을 XX펀드III로부터 양수할 것이며 그날 지급하기로 된 1차 중도금을 위하여 XX펀드III가 OO의 증자대금 명목으로 미화 000달러 사채발행 조달자금 명목으로 미화 000달러를 각기 TT 계좌에 송금자 OO로 하여 2001. 6. 20.까지 보내달라"는 취지의 요청을 하였으며, 이에 XX펀드III는 벨기에를 거치지 않고 미국에서 직접, 자본금 증가대금 명목으로 송금인은 OO로 하여 TT 계좌에 미화 000달러를, 사채인수대금 명목으로 송금인을 XX펀드로 하여 TT 계좌에 미화 000달러를 각 송금하였다.

8) 이후 OO는 2002. 12. 5.경 TT 주식 48만 주(1주당 액면 000원)를 주당 000원에 발행하는 유상증자를 하여 위 사채 및 차입금상환에 사용하였는바, XX 펀드III는 OO를 통하여 기존주주로서 TT 발행 신주 48만 주를 전부 인수하고 그 인수대금 000원(미화 000달러)을 납입하였다. TT가 발행한 사채의 상환 시에 원금 및 이자 전액이 XX International Finance Ltd(아일랜드)를 거쳐 XX 펀드III 미국 및 버뮤다에 당초 투자지분만큼 배분되었다.

9) 한편 XX펀드의 자회사인 HH 정DD 사장의 2002. 11. 26.자 수기메모및 SS, MM, 유EE과의 회의내용을 기록한 2003. 1. 17.자 수기메모에 는 "벨기에 회사를 벨기에에 그대로 유지하고 OO 회사구조를 (벨기에법상) SA→SCA로 변경하면 양도소득세를 회피할 수 있음"이라는 내용 등 OO의 회사구조 변경을 통하여 TT빌딩 관련 양도소득세 회피방안이 기재되어 있다.

"10) XX펀드III는 장차 TT와 관련한 투자금 회수시 세금을 회피하기 위한 방안의 하나로 OO의 구조를 벨기에법상 SA에서 SCA로 변경하기로 하고, 2005. 3. 5. 벨기에 법인인XX Capital Management SPRL'(이하LL'이라 한다)을 설립하여 그 영속대표로 MM을 임명하였고, 위 LL으로 하여금 OO의 지분 일부를 매 입하여 그 무한책임 주주가 되게 함과 아울러 OO의 법정이사로 선임되게 하였으며, 또 한 2003. 2. 14 룩셈부르크 회사인XX Capital Investments S.a.r.1.'(이하LLLL' 라 한다)을 설립하여 SCA로 전환된 OO의 지분 대부분을 인수하도록 하여 OO의 유한책 임을 부담하는 주주가 되게 하였고, 한편 LLLL의 상위 주주는 버뮤다 법인인XX Global Holdings Ltd'(이하 LLHH'라 한다)가 되도록 지배구조를 변경하였다.",이와 같은 투자지배구조 변경은 한국 내 투자에 의한 수익의 극대화를 위한 것으로, 벨기에에서는 주식양도차익에 대하여 비과세되나 배당소득에 대하여는 과세가 되는 반면에, 룩셈부르크에서는 그 반대이고, 룩셈부르크 모회사가 벨기에 자회사를 12개월 이상 보유한 경우 벨기에 법인으로부터의 배당소득에 대한 과세를 면제받을 수 있다는 점을 이용하기 위한 것이다.

11) XX펀드III가 위와 같이 OO의 지배구조를 변경하는 등으로 TT의 매각에 대비하여 투자수익 극대화를 계획하였고' 그러던 중 2003. 6. 10. 미국 댈러스에 서는 XX펀드III 자문위원회(Advisory Committee)가 개최되었는데 위 회의안간 중 XX펀드III의 투자 정보 보고와 관련하여 TT의 주주인 OO는 참석하지 않은 반면에(MM은 OO나 LL의 대표 자격으로 참석하지 아니하였다), 그 당시 XX펀드 임원인 LL은 투자자의 질문에 2004년 말경 TT 빌딩을 매각할 계획임을 보고한 바 있고, 또한 XX펀드의 관계자인 SS 리가 2004. 7. 16. 정DD에게 보낸 메일에는 TT빙딩 매각가격은 000원 정도 될 것이고 세금으로 인한 누출(leakage)이 발생하지 않도록 매수자를 설득해 빌딩매각 방식이 아니라 TT의 주식을 거래하는 형식을 취하는 것이 중요하다는 취지의 내용이 기재되어 있다.

12) MM은 앞서 본 이 사건 주식 양도와 관련한 OO의 계좌개설 등 한국 내에서의 실무적 업무의 대부분을 HH9.1 관계자인 SS, 정DD, 현FF에게 위임하여 처리하였을 뿐만 아니라, HH는 TT의 자산관리 및 일반 업무처리를 담당하였던바, TT 주식 처분과 관련한 의사결정과 이후 협상 등은 주로 XX펀드와 그 자회사 임원들에 의하여 수행되었다.

13) OO는 2004. 12. 17 이 사건 주식 전부를 싱가포르 법인에게 그 대금을 잠정적으로 합계 000원으로 정하여 양도한 후 2004. 12. 28. 주식매각대금 전액을 OO의 원화 계좌로 수령하였다가, 이를 같은 날 미화로 환전하여 OO의 해외계좌로 송금하였고, 싱가PP 법인과의 매매계약에서 정한 TT의 재무제표 확정에 따라 2005. 2. 24 추가 정산금 000원을 OO의 원화계좌로 수령하였다가, 이를 같은 날 동액 상당의 미화 000달러로 환전하여 OO의 해외계좌로 송금하였다.

"14) 이와 관련하여 2004. 12. 29 경 HH의 곽GG, 이JJ 등과 LL의 PP 다퀴엔스( Darquennes) 등 XX펀드 관계인 간의 매각대금 관련 이메일에는 이 사건 주식 양도대금의 대부분을 LLGG(Bermuda 소재,SSRR Hold Co. Ltd' 등이 소유하고 있으며, LL의 지분 전부를 소유하고 있다)를 거쳐 곧 펀드 실체(fund entities)로 이동할 것이라는 취지가 기재되어 있다.",15) 이 사건 주식 양도와 관련한 성공보수는 XX 펀드 본사의 임원들과 SS 리 등이 수취하였을 뿐, OO 및 LL의 대표자인 MM 및 LL의 이사 등은 성공보수를 따로 받지 않았다,

16) TT의 경우 이 사건 주식 양도 당시 그 자산은 TT 빌딩 외에 특별히 존재하지 아니하였고, TT 빌딩의 매각 이외의 다른 사업활동을 한 사실이 없으며, OO 역시 TT 주식의 취득 및 양도 이외의 다른 사업활동을 한 사실은 없다.

17) OO는 TT 빌딩에 대한 투자 목적으로 설립된 투자지주회사로서 그 투자가 종료되면 곧바로 청산하게 되어 있었고' 조성된 자금을 투자하여 얻은 소득은 청산과 함께 청산분배금 형태로 투자자에게 분배되도록 되어 있었는데, 이사회 결의를 거쳐 2004. 12. 29 위 양도대금 중 약 000유로를 LLGG에 연 6%의 이율로 대여하고' 나머지는 차입금을 변제하거나 현금으로 보유하고 있다가 2005. 3. 31 투자목적달성을 이유로 청산되었다(OO의 TT 주식의 취득시의 출자관계는 별지 <표1> 기재와 같고, 이 사건 주식 양도시의 출자관계는 별지 <표 2> 기재와 같다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제13 내지 17호증, 갑 제23 내지 25호증, 갑 제31, 33, 34, 39, 40호증, 을 제2호증, 을 제5 내지 19호증, 을 제21, 23, 24호증, 을 제26 내지 28호증(각 가지번호 포함, 갑 제15호증의 l은 을 제3호증과 동일)의 각 기재, 변론 전체의 취지

다) 판단

위 인정사실과 위에서 든 각 증거 빛 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 주식 양도의 형식적인 거래명의나 이익의 귀속자가 OO임에도 불구하고 이 사건 주식 양도소득의 실질적인 귀속자는 원고 등 XX펀드III라고 봄이 상당하고, 원고가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 주위적 주장은 이유 없다,

1) XX펀드III는 한국 내에 있는 부동산 투자를 위하여 설정되었고' 그 설정 당시부터 장래의 부동산투자수익에 관한 양도소득세 등 조세회피 방안을 모색하고 이후 실현하기 위하여 한국을 비롯한 각국의 조세제도 및 회사법상의 각종 투자혜택에 관한 제도 등을 연구 검토하였으며 조세회피가 가능한 국가인 벨기에 등과 한국과의 조세조약상 조세면제의 혜택을 받기 위한 최적의 투자구조를 설계하기 위하여 한국과 벨기에 등 투자거정 국가의 법률과 제도를 집중분석하였다.

2) XX펀드III는 이러한 연구 분석결과 오로지 한 벨 조세조약에 따라 벨기에 법인의 한국 내 주식양도소득에 대한 한국 정부로부터의 과세면제 적용을 받을 국적으로 OO를 설립하여 이를 주체로 내세워 TT를 인수하고 TT 빌딩을 매수하였고, 이후에도 OO의 거점국인 벨기에 당국으로부터 연세 등의 혜택을 받아 그 투자수익을 극대화할 목적으로 LL, LLLL 등 상위 지주회사를 설립하여 OO에 대한 투자주체를 교체하는 등 조세의 회피를 위한 목적에서 XX펀드III로부터 TT 빌딩에 대한 투자에 이르기까지의 투자지배구조를 수사로 변경하였다.

3) TT의 인수와 증자대금, TT 벌딩에 대한 매수와 그 매수자금, 이는 사건 주식양도는 모두 형식상 OO가 주체가 되어 한 것으로 되어 있고 OO에 대한 투자주체 또한 그 상위 지주 회사들인 LLLL 등으로 되어 있기는 하나, 이와 같은 투자지배 구조는 XX펀드III가 TT 빌딩의 투자로 인한 양도차익에 대하여 조세를 회파하기 위한 방안으로 미리 설계한 투자구조 및 지배구조에 따라 형식적으로 만들어진 것일 뿐이고, 실질적으로는 TT의 주식 및 증자대금을 비롯하여 TT 빌딩 매수대금 등 한국 내에 투자된 자금은 모두 XX펀드III에 의하여 OO의 이름을 빌어 직접 지급되었고, 그 밖에 TT타워의 주식양도에 이르기가지 전 과정을 사실상 XX펀드III의 임원이나 XX펀드III의 지배관리 하에 있던HH의 임원 등이 주도적으로 담당하였다.

4) OO와 그 상위 지주회사들은 XX 펀드III가 지배하는 법인들로서 TT빌딩에 대한 형식적인 투자와 관리 등을 통하여 그 회사들의 거점으로 되어있는 국가의 조세혜택을 받기 위한 목적으로 설립되거나 이용된 회사이고 그 거점이 된 국가 내에 다른 사업목적이나 활동이 없으며, TT 빌딩의 투자에 대하여도 독립적인 경제적 이익이 없으며, 이 사건 주식양도가 이루어진 후 그 투자수익을 포함한 양도대금은, 형식적으로 OO의 은행계좌를 거치기는 하였으나 단시간 내에 그 비용을 제외한 전액이 XX펀드III에 의하여 청산되고 XX펀드III의 개별투자자들에게 분배되었다.

5) OO와 그 상위 지주회사들의 임원들도 모두 XX펀드의 관계자들이거나 XX펀드에 의하여 선임되고 임명된 사람들이다.

6) 이 사건 주식 양도소득이 OO에게 실질적으로 귀속되었다거나 OO와 그 상위 지주회사들이 TT 빌딩에 대한 투자목적 이외에 그 거점국에서 실질적인 경제활 동을 하였다는 등의 원고 주장을 뒷받침할 만한 구체적이고 객관적인 자료가 없다.

다. 구 법인세법 제93조 제7호에 따른 과세 가능 여부

1) 관련 규정

"구 소득세법(2006. 12. 30 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항 제4호 다목은 거주자의 양도소득의 하나로 '주식 또는 출자지분(이하 '주식 등'이라 한다)의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주의 구성, 부동산의 보유현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 자산의 양도로 발생하는 소득'을 규정하고, 그 위임에 의한 소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호는 그 자산의 하나로 '법인의 자산총액 중 부동산과 그에 관한 권리 가액의 합계액이 100분의 50 이상이고 (자산비율 요건). 그 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인 및 그 특수관계인이 소유하고 있는 주식 등의 합계액이 100분의 50 이상이며(주석소유비율 요건), 주주 1인 및 그 특수관계인이 그 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 50 이상을 타인에게 양도하는 경우(주식양도비율 요건)의 당해 주식 등1을 규정하고 있고, 이에 해당하지 않는 주식 등의 양도소득은 구 소득세법 제94조 제1항 제3호에서 별도의 양도소득으로 규정하고 있다.",그리고 구 법인세법 제93조 제7호 본문은 외국법인의 국내원천소득의 하나로 '소득세법 제94조의 규정에 의한 양도소득(동조 제1항 제3호의 소득을 제외한다)으로서 대통령령이 정하는 소득'을 규정하고, 그 위임에 의한 구 법인세법 시행령 제132조 제10항 제2호는 그 소득의 하나로 "소득세법 제94조 제1항 제4호의 소득이 경우 동호 중 '주식 등'은 동법 시행령 제158조 제1항의 규정에 불구하고 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 부동산과 그에 관한 권리 가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식 등(유가증권시장에서 상장 또는 등록된 주식 등을 제외한다)으로 한다"고 규정 하고 있다.

2) 관련 법리

앞서 본 규정들의 문언과 입법 취지 등을 종합하면, 구 법인세법 제93조 제7호는 외국법인의 국내원천 양도소득에 관하여 구 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목의 규정을 인용함으로써 거주자의 경우와 같이 양도소득 증 부동산 양도소득이나 그와 같은 성격이 짙은 소득으로서 차별적으로 높은 세율을 적용할 필요가 있는 부분을 별도로 규정하면서, 그 구체적 범위에 관하여는 구 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목과는 다른 고유한 입법목적과 사정변경 등을 탄력적으로 반영하기 위하여 구 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목의 위임에 의한 시행령 규정에 따르지 않고 독자적으로 자신의 시행령 규정에 위임한 것이며, 그 괄호규정에서 구 소득세법 제94조 제1항 제3호의 소득을 제외한다고 한 것은 주식 등의 양도소득 중 부동산 양도소득의 성격이 짙지 않은 부분을 제외한다는 취지를 확인적으로 규정한 것에 불과하다고 해석된다.

"따라서 구 법인세법 제93조 제7호의 위임에 의한 구 법인세법 시행령 제132조 제10항 제2호가 그 후문에서 1구 소득세법 시행령 제158조 제1항의 규정에 불구하고'라고 하면서 구 소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호와 달리 1양도일이 속하는 사업연도 개시일을 기준으로 한 자산비율 요건1만을 규정한 것은 구 소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호에서 정한 자산비율 요건과 주식소유비율 요건 및 주식양도비율 요건을 모두 배제한 채 기준시점을 달리하는 자산비율 요건만을 규정한 것으로 보아야 하고, 이로써 그 적용범위가 구 소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호의 적용범위보다 다소 넓어졌다고 해서 모법인 구 법인세법 제93조 제7호의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다.",3) 판단

위 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 외국법인이 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 토지, 건물, 지상판 등 소득세법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식 또 는 출자지분의 양도로 인한 소득을 얻은 경우에는 구 소득세법시행령 제158조 제1항 제1호에서 정한 주식소유비율 요건과 주식양도비율 요건을 갖추었는지 여부에 관계없이 구 법인세법 제93조 제7호에 따라 국내원천소득으로서 과세대상이 된다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다

라. 구 법인세법 제93조 제7호의 위헌 여부

"살피건대, 구 법인세법 제93조 제7호는 '구 소득세법 제94조에 규정하는 양도소득(동조 제1항 제3호의 규정에 의한 소득을 제외한다)으로서 대통령령이 정하는 소득'이라고 규정함으로써 과세대상이 되는 양도소득의 범위를 구 소득세법 제94조 제1항 제1호, 제2호, 제4호에 해당하는 양도소득으로 특정하고 있음을 알 수 있다(원고가 주장하는 바와 같이 '구 소득세법 제94조와 그 위임에 의한 구 소득세법 시행령 제158조 제1항에 규정하는 양도소득'으로 특정하고 있는 것이 아니다), 다만, 구 소득세법 제94조 제1항 제1호, 제2호, 제4호에 해당하는 양도소득 중 대통령령으로 정하는 소득의 구체적 범위에 관하여는 독자적으로 구 법인세법 시행령 제132조 제10항에 이를 위임하고 있을 뿐이다. 따라서 특정주식에 관한 한 구 법인세법 제93조 제7호는 구 소득세법 제7호는 구 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목에서 규정하고 있는 '주식 등을 발행한 법인의 주주의 구성, 부동산의 보유현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 자산' 중 '대통령령이 정하는 자산' 부분을 독자적으로 구 법인세법 시행령 제132조 제10항 제2호에 위임한 것으로 해석해야 한다.",앞서 본 바와 같은 구 법인세법 제93조 제7호의 내용 및 그에 대한 해석 등에 의하면, 구 법인세법 제93조 제7호는 과세대상이 되는 양도소득의 범위를 구체적으로 특정 하고 있고, 구 법인세법 제93조 제7호 등을 통해 이 사건 주식 양도소득이 과세대상이 되는 양도소득에 해당하는지 여부를 합리적으로 판단할 수 있는 예측가능성을 부여하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 구 법인세법 제93조 제7호가 과세대상이 되는 양도 소득의 범위를 예측할 수 없게 하고 대통령령으로 하여금 과세대상의 범위를 자의적으로 행정입법 할 여지를 주었음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 없다.

마. 소결론

결국 외국법인인 원고는 비록 TT에 대한 투자지분이 2%에 불과하다고 할지라도 부동산이 자산 총액의 대부분인 TT의 주식을 양도함으로써 구 법인세법 제93조 제7호에 규정된 소득을 얻었다고 할 것이므로, 구 법인세법 제93조 제7호에 의한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 모두 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

심급 사건

-서울행정법원 2009.05.29.선고 2007구합37285

-서울고등법원 2011.01.18.선고 2009누17676

-대법원 2012.4.26선고 2011두3951

서울고등법원 2012.10.12.선고 2012누11388

참조조문