주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5월에 처한다.
피고인에 대한 공소사실 중 무인가...
이유
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해 피고인이 운영한 G 사이트는 실제 선물거래를 하는 곳이 아니고 회원들은 위 사이트에서 모의 선물거래, 즉 일종의 선물투자 게임을 하였을 뿐이므로 피고인은 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다)에서 정한 바와 같이 금융투자업을 하거나, 금융투자상품거래시장 또는 이와 유사한 시설을 개설하거나 유사한 시설을 이용하여 증권 또는 장내파생상품의 매매거래를 하였다고 볼 수 없다.
나. 양형부당 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심 제5회 공판기일에서 당초 공소장 기재 공소사실을 주위적 공소사실로 하되, 주위적 공소사실 마지막 행 중 “한국거래소가 개설하는 파생상품시장과 유사한 시설을 개설하였다.”부분을 “한국거래소가 개설하는 파생상품시장과 유사한 시설을 개설하고, 이를 이용하여 장내파생상품의 매매거래를 하였다.”로 변경하고, 도박개장의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 당초의 공소사실을 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 피고인의 법리오해 주장은 여전히 당심의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
3. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단
가. 무인가 금융투자업 영위의 점에 관한 판단 1 이 부분 공소사실의 요지 원심 공동피고인 B은 2010. 5.경부터 2010. 8. 30.경까지 ‘E’라는 상호로 선물거래소에서...