서울서부지방법원 2014.7.18.선고 2013노1175 판결

피고인은 사회참여적인 풍자예술가로서 사회·정치적 풍자를 위한 작품 활동을 한 것뿐이고 공공질서에 위해를 가하려는 의도가 없었으며, 피고인의 이러한 의도나 범행시간, 행위 태양 등에 비추어 피고인이 이 사건 포스터를 부착한 행위는 사회공동체의 질서유지를 해치는 데까지 이르지 아니하여 구 경범죄 처벌법 제3조 제13호의 구성요건에 해당하지 아니함에도 이와 달리 판단한 원심에는 사실을 오인한 위법이 있다.나, 법리오해

피고인이 이 사건 포스터를 부착한 행위는 예술 표현의 자유에 의하여 보호받는 행위인 점, 구 경범죄 처벌법 제4조의 남용금지 규정의 취지에 따라 피고인의 이 사건 포스터 부착을 통한 예술표현의 자유의 실현과 그로 인하여 침해되는 담벼락 등의 효용이라는 법익의 침해 정도를 비교형량하여 보면 위 행위로 담벼락의 효용을 침해할 정도에 이르지 아니하였고 예술표현의 자유는 헌법에 의하여 보호되는 기본권인 점, 이 사건에 적용된 구 경범죄 처벌법(2012. 3, 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 제13호의 규정 중 '함부로' 및 '광고물등' 부분은 명확성의 원칙에 반하여 위 규정에 의하여 처벌되는 행위를 예측하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 가벌성이 없어 처벌할 수 없는 정당행위임에도 이와 달리 판단한 원심에는 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 관련 규정

가. 이 사건에 적용되는 구 경범죄 처벌법의 규정은 다음과 같다.

구 경범죄 처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조(경범죄의 종류)

다음 각호의 1에 해당하는 사람은 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 벌한다. 13. (광고물 무단첩부등) 다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 함부로 광고물등을 붙이거나 걸거나 또는 글씨나 그림을 쓰거나 그리거나 새기는 행위등을 한 사람과 다른 사람 또는 단체의 간판 그 밖의 표시물 또는 공작물을 함부로 옮기거나 더럽히거나 해친 사람제4조(남용금지) 이 법의 적용에 있어서는 국민의 권리를 부당하게 침해하지 아니하도록 세심한 주의를 기울여야 하며, 본래의 목적에서 벗어나 다른 목적을 위하여 이 법을 함부로 적용하여서는 아니된다. 나, 한편, 경범죄 처벌법은 2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되면서, 다음과 같은 목적 규정을 두게 되었다.

제1조(목적) 이 법은 경범죄의 종류 및 처벌에 필요한 사항을 정함으로써 국민의 자유와 권리를 보호하고 사회공공의 질서유지에 이바지함을 목적으로 한다.

3. 판단

가. 피고인의 이 사건 포스터 부착행위가 구 경범죄 처벌법 제1조 제13호의 구성요.건에 해당하는지 여부

살피건대, 경범죄 처벌법이 사회공공의 질서유지를 목적으로 제정된 법률인 점, 구 경범죄 처벌법 제1호 제13호(이하 '이 사건 조항'이라고 한다)에 규정된 '함부로'는 '조심하거나 깊이 생각하지 아니하고 마음 내키는 대로 마구'라는 사전적 의미를 지니고 있고, 여기에 이 사건 조항은 함부로 광고물이 붙여지는 등 행위의 객체를 '다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물'로 한정하고 있어, 위 '함부로'는 '허가 없이' 또는 '무모하게, 과도하게'라는 의미로 해석할 수 있는 점, 또한 이 사건 조항은 광고물 등을 붙이거나 거는 행위뿐만 아니라 '다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 글씨나 그림을 쓰거나 그리거나 새기는 행위 및 다른 사람 또는 단체의 간판 그 밖의 표시물 또는 공작물을 함부로 옮기거나 더럽힌 행위'도 함께 처벌하고 있는 점, '광 고'의 사전적 의미는 '세상에 널리 알림 또는 알리는 일'이라고 정의되므로 '광고물'이라 함은 '세상에 널리 알리거나 알리는 일에 쓰이는 물건'이라고 해석되며, 특별히 그 목적이 영리를 목적으로 하거나 상업적인 광고물인 경우에만 이 사건 조항의 '광고물 등'에 해당한다고 볼 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항의 전단 부분은 '다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 타인의 허락을 받지 아니하고, 그것이 붙여짐으로 인하여 사회공공의 질서유지에 방해가 될 수 있는 광고물을 포함한 물건을 붙이거나 거는 행위를 한 자'를 처벌하는 규정으로 해석되고, 명확성의 원칙에 반한다고 보이지는 않는다.

살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다. 음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 포스터는 상업적 광고물이나 영리를 목적으로 제작된 것은 아니나 피고인이 지닌 예술적 생각과 정치적 의견을 담아 제작된 것이고, 피고인이 이를 공중이 통행하는 주택가에 부착하여 다수인이 볼 수 있도록 함으로써 피고인의 예술적 생각과 정치적 의견을 널리 알리기 위한 물건의 성질을 지니게 된 점, ① 이 사건 조항을 통하여 유지하고자 하는 사회공공의 질서에는, 일반의 통행에 공하는 거리의 미관 유지 뿐만 아니라, 일반의 통행에 공하는 거리에 노출된 집 또는 공작물 이 더럽혀지거나 그 소유자들의 의사에 반하는 광고물 등이 부착되지 않도록 할 불특정 다수인의 재산권 또한 포함된다고 보이는 점, ③ 피고인은 주택 소유자들의 동의를 받지 않은 채 작지 않은 크기의 이 사건 포스터 여러 장을 이어 붙이는 방법으로 총 55장을 타인 소유의 주택 담벼락에 붙였고, 피고인이 포스터를 붙인 거리는 이미 약 300m에 이르렀으며 피고인은 단속 당시 위 55장의 포스터 외에 약 150여장의 포스터를 더 소지하고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 경범죄 처벌법의 적용에 있어서는 국민의 권리를 부당하게 침해하지 아니하도록 세심한 주의를 기울여야 한다는 구 경범죄 처벌법 제4조 소정의 입법정신을 고려하더라도, 원심 판시 범죄사실과 같은 피고인의 이 사건 포스터 부착행위는 이 사건 포스터의 내용이 무엇인지를 불문하고 이 사건 조 항 전단의 구성요건에 해당된다.

나. 피고인의 이 사건 포스터 부착행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위인지 여부

1) 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

2) 살피건대, 피고인의 이 사건 포스터 부착행위는 피고인의 예술적·정치적 표현의 자유의 실현을 목적으로 한 것으로서 그 목적은 일응 정당한 것으로 볼 수 있다.

그러나, 앞서 든 증거 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 포스터를 부착하기 전에 부착할 집의 소유자 또는 거주자에게 사전에 동의를 받지는 않았는바, 피고인의 이 사건 포스터 부착행위는 사전에 특정 일자 및 장소를 정하여 계획되고 준비된 행위인 점에 비추어 피고인이 미리 소유자 또는 거주자들로부터 동의를 받아 동의받은 곳에만 포스터를 부착하는 것이 불가능한 것으로 보이지 않는 점, ② 피고인이 이 사건 포스터를 부착한 곳은 주택가의 담벼락으로서 본래 광고물 등을 붙이는 것을 목적으로 하는 장소도 아니며 타인의 소유물인바, 피고인의 이러한 포스터 부착행위로 인하여 불특정 다수인의 재산권이 침해될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 포스터의 부착행위가 상업적·영리적 목적을 위한 것이 아니고 예술 정치적 표현을 목적으로 하는 것이었던 점, 이 사건 포스터가 그 자체로서 일반 대중에게 혐오감을 주거나 불쾌하게 할 정도의 것은 아닌 점, 이 사건 포스터가 떼기 쉬운 청테이프를 이용하여 붙였으므로 접착제 등을 이용하거나 낙서를 한 경우보다 제거하기 용이한 점, 피고인이 이 사건 포스터를 부착한 다음날인 2012. 5. 18. 이 사건 포스터를 모두 철거할 의사를 가지고 있었다는 점, 피고인이 이 사건 포스터를 부착할 당시 주민들의 민원은 없었던 점 등을 고려하더라도, 그 방법이나 수단의 상당성을 갖추었다거나, 피고인이 주택 소유자 등의 동의를 받지 않은 채 이 사건 포스터를 부착하는 외에는 피고인의 예술적·정치적 표현의 자유의 실현을 위한 다른 수단이나 방법이 없었다고 보이지도 아니한다.

결국 피고인의 이 사건 포스터 부착행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위

라고 보이지는 않는다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.