서울고등법원 2019.10.18. 선고 2019누36874 판결

다. 원고는 2002, 2.경부터 국내에서 거주하면서 대전에 있는 유치원과 초등학교를 졸업하고 중학교를 다니던 중, 2013. 7. 17. 부모인 B, C와 함께 미국으로 이주하였다. B, C는 이주 직후 영주권 취득신청을 하였고, 2013. 11. 7. 미국 텍사스주에 주택을 매수한 후 2016. 11. 2. 미국 영주권을 취득하여 현재까지 미국에 거주하고 있다.

라. 원고는 2016. 7.경 피고에게 대한민국 국적의 부모 사이에서 출생한 대한민국과 미국의 복수국적자의 지위에서 국적법 제14조에 따라 대한민국 국적이탈허가를 신청하였다.

마. 피고는 2018. 6. 4. 원고에게, '부 또는 모가 외국에서 영주할 목적으로 체류한 상태에서 출생하여 복수국적이 된 남성은 만 18세가 되는 해의 3월 31일 이전까지는 병역의무를 해소하지 않았더라도 국적이탈신고를 할 수 있으나, 원고의 경우 이에 해당하지 않는다.'라는 이유로, 국적법 제12조 제3항, 국적법 시행령 제16조의2, 국적법 시행규칙 제10조의2 국적이탈신고 요건을 갖추지 못하였다고 하여 원고의 국적이탈허가 신청을 반려하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 B이 미국에서 유학 중이던 E일자 미국에서 태어났고, 원고의 가족은 2002. 2.경 한국으로 귀국하였으나 2013. 7. 17. 미국으로 이주하였으며, 원고의 부모는 2016. 11. 2. 미국 영주권을 취득하였다. 따라서 원고는 국적법 시행령 제16조의2, 국적법 시행규칙 제10조의2 제1항 제1호의 '외국에서 출생한 남자로서 출생 이후 아버지 또는 어머니가 외국의 영주권 또는 시민권을 취득한 사람'에 해당함이 문언상 분명하고, 위 규정을 피고의 주장과 같이 '국적이탈신고자가 출생하기 전 부모가 영주권을 신청하고 그 취득이 임박한 시기에 국적이탈신고자가 출생한 경우'로 제한하여 해석하여야 할 근거가 없다. 또한 그 문언상 '국적이탈신고자의 부모가 자의 출생 이후부터 영주권을 취득할 때까지 단절 없이 연속된 체류상태에 있어야 한다.'라는 요건을 도출할 아무런 근거도 없다. 결국 원고는 국적법 시행령 제16조의2의 '직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자'에 해당하지 않으므로, 국적법 제12조 제3항의 적용을 받지 아니하고, 병역의무를 이행하지 아니하여도 국적법 제12조 제1항, 제14조 제1항, 국적법 시행규칙 제12조 제2항 제4호에 따라 '외국에 주소가 있는 경우'로서 국적이탈신고를 할 수 있다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 국적법 제12조는 복수국적자의 국적선택의무에 관하여 규정하면서, 제1항 본문에서 '만 20세가 되기 전에 복수국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 복수국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조와 제14조에 따라 하나의 국적을 선택하여야 한다.'라고 규정하고 있다. 다만 제12조 제3항은 '직계존속이 외국에서 영주(永住)할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 제14조에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다.'라고 규정하면서 제1호에서 '현역·상근예비역 또는 보충역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우'를, 제2호에서 '전시근로역에 편입된 경우'를, 제3호에서 '병역면제처분을 받은 경우'를 각 들고 있다.

그리고 국적법 시행령 제16조의2는 국적법 제12조 제3항에서의 '직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자'의 의미에 관하여, '아버지 또는 어머니가 외국에 생활기반을 두고 있으면서 외국의 시민권이나 영주권을 취득한 상태 또는 법무부령으로 정하는 그에 준하는 체류 상태에서 출생한 자가 아닌 사람'이라고 규정하고 있다. 그 위임을 받은 국적법 시행규칙 제10조의2 제1항은 '법무부령으로 정하는 그에 준하는 체류 상태에서 출생한 자'란 '① 외국에서 출생한 남자로서 출생 이후 아버지 또는 어머니가 외국의 영주권 또는 시민권을 취득한 사람(제1호), ② 아버지 또는 어머니가 외국에 체류하다가 외국의 영주권 또는 시민권을 신청한 상태에서 출생한 남자(제2호), ③ 외국에서 출생한 남자로서 출생 이후 아버지 또는 어머니가 외국의 영주권 또는 시민권을 신청한 사람(제3호), ④ 외국에서 출생한 남자로서 국적이탈 신고 전까지 아버지 또는 어머니가 외국에서 17년 이상 계속하여 거주한 사람(제4호)의 어느 하나에 해당하는 사람'이라고 규정하고 있다.

2) 위 관계 법령의 내용을 종합하여 보면, 국적법 제12조 제3항의 '직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자'란 '아버지 또는 어머니가 외국에 생활기반을 두고 있으면서 외국의 시민권이나 영주권을 취득한 상태에서 출생한 자 또는 법무부령으로 정하는 그에 준하는 체류 상태에서 출생한 자에 해당하지 않는 사람'이라고 할 것이므로, '부모가 법무부령으로 정하는 체류상태'에 있었는지 여부는 국적이탈신고를 한 당사자가 '출생한 당시'의 상태를 기준으로 하여 판단하여야 함이 문언상 분명하다. 따라서 국적이탈신고자의 부모가 그의 출생 이후 국적법 시행규칙 제10조의2 제1항이 규정하는 체류 상태에 해당하게 되었더라도, 그 체류 상태가 국적이탈 신고자의 출생 당시의 체류 상태와 연속되지 않고 단절된 것이라면, 해당 국적이탈신고자는 국적법 시행령 제16조의2에서 규정하는 '그에 준하는 체류 상태에서 출생한 자'라고 할 수 없다.

3) 이에 대하여 원고는 국적법 시행규칙 제10조의2 각 호의 문언상 직계존속의 영주권 취득의 시기 등을 제한하는 문구가 없으므로 위와 같이 해석할 이유가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 시행규칙의 규정은 그 상위법령인 국적법 제12조 제3항, 국적법 시행령 제16조의2와 유기적으로 해석하여야 하는 것이고, 위 상위법령의 '직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자'라는 문언에 의할 때 '직계존속이 외국에 영주할 목적 없이 체류한 상태'였는지 여부는 국직이탈신고자의 출생 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

4) 한편 국적법 시행규칙 제10조의2 각 호의 해석과 관련하여, 제2호의 경우 '아버지 또는 어머니가 외국에서 체류하다가 외국의 영주권 또는 시민권을 신청한 상태에서 출생한 남자'라는 규정의 내용 자체로 국적이탈신고자의 출생 당시 그 아버지 또는 어머니에게 '외국에서 영주할 목적'이 있었던 것으로 강하게 추정되고, 같은 조 제4호의 경우 국적이탈신고자가 18세가 되어 병역준비역에 편입된 후 3개월 이내에 국적이탈신고를 하기 전까지 '아버지 또는 어머니가 외국에서 17년 이상 계속하여 거주하였을 것'이란 요건을 충족하기 위해서는 국적이탈신고자의 출생 시부터 국적이탈신고 시까지 사이에 1년 남짓의 짧은 기간을 제외한 나머지 기간을 외국에서 계속하여 거주하였어야 하므로, 그 직계존속의 계속적 거주는 국적이탈신고자의 출생 당시와 연속될 뿐 아니라 그러한 장기간의 국외거주는 외국에서 영주할 목적으로 체류하였다고 보기에 충분한 근거가 된다는 점에서 시행규칙의 문언 자체로 문제될 소지가 적다.

반면 국적법 시행규칙 제10조의2 제1호, 제3호의 경우 '국적이탈신고자가 출생한 이후 아버지 또는 어머니가 외국의 영주권을 취득하거나 신청한 사람'으로만 규정되어 있어서 국적이탈신고자가 출생한 이후 어느 정도의 시간이 지난 후에 그의 직계 존속이 외국의 영주권을 취득하거나 신청한 경우까지를 위 규정에 포함시킬 수 있는지가 문제되고, 원고도 이 사건에서 이와 관련하여 국적법 시행규칙 제10조의2의 문언상 '국적이탈신고자의 부모가 자의 출생 이후부터 시민권을 취득할 때까지 단절 없이 연속된 체류상태에 있어야 한다.'라는 요건을 도출할 아무런 근거가 없다는 취지로 주장한다.

위 제1호, 제3호의 규정에 관하여 국적이탈신고자가 출생한 이후 어느 시점 이전에 그의 직계존속이 외국의 영주권을 취득하거나 신청하여야 하는지 명시적인 규정은 없다. 그러나 상위법령 규정의 취지를 종합하여 볼 때, 국적이탈신고자의 직계존속이 외국의 영주권을 취득하거나 신청한 시점의 국외거주는 해당 국적이탈신고자가 출생한 때의 국외거주와 연속성이 인정되어야 한다고 해석하지 않을 경우, ① 국적이탈 신고자가 출생하였을 당시 그 직계존속이 '영주권에 준하는 체류 상태'에 있었다는 것에 근거하여 외국에서 영주할 목적으로 체류한 상태로 간주하도록 규정하고 있는 국적법 시행령 제16조의2의 취지와 어긋나는 점, ② 국적이탈신고자의 출생 당시의 상황이나 직계존속의 외국 거주기간과 전혀 무관하게 그의 국적이탈신고 이전 어느 때에라도 직계존속이 영주권을 취득하거나 신청하기만 하면 해당 국적이탈신고자가 '영주권에 준하는 체류 상태에서 출생한 자'로 간주 또는 추정된다는 것이 되어 상위법령과의 관계에서 타당성을 잃게 될 뿐 아니라, '국적이탈신고자의 국적이탈 신고 전까지 직계존속이 외국에서 17년 이상 계속하여 거주한 사람'을 요건으로 규정하고 있는 국적법 시행규칙 제10조의2 제1항 제4호와 형평성도 맞지 않는 점 등을 종합하여 보면, 국적이 탈신고자의 직계존속이 외국의 영주권을 취득하거나 신청한 시점의 국외거주는 해당 국적이탈신고자가 출생한 때의 국외거주와 연속성이 인정되어야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

5) 결국 국적법 시행규칙 제10조의2 제1항 제1호 또는 제3호의 요건을 갖추어 국적법 시행령 제16조의 2가 규정하는 '아버지 또는 어머니가 외국에 생활기반을 두고 있으면서 외국의 시민권이나 영주권을 취득한 상태에 준하는 체류상태에서 출생한 자'에 해당한다고 하기 위해서는, 국적이탈신고자의 직계존속이 국적이탈신고자의 출생 이후 계속하여 외국에 거주하다가 외국의 영주권 또는 시민권을 취득하거나 신청하였어야 한다.

6) 이러한 법리해석에 비추어 앞서 인정한 사실을 살펴보면, 원고의 부모는 원고가 미국에서 태어난 후 약 3년이 지나 국내로 귀국하였고, 그로부터 11년 이상을 국내에서 거주하다가 다시 미국으로 이주한 직후 영주권을 신청하여 취득하였는바, 원고의 미국에서의 출생과 원고 부모의 미국 영주권 신청 및 취득은 완전히 단절된 별개의 체류 기간 중에 이루어진 것이어서 원고의 부모가 취득한 영주권을 근거로 하여 원고의 출생 당시에도 그들이 외국에서 영주할 목적으로 체류하는 상태였다고 간주 또는 추정할 수 없고, 오히려 그 이후의 상황에 비추어 보면 원고의 출생 당시 원고의 부모는 대한민국에서 취직을 하게 되면 돌아갈 것을 전제로 하여 유학생활을 하고 있었을 뿐 미국에서 영주할 목적을 갖고 있었던 것은 아니라고 봄이 타당하다(원고는 원고의 부모가 원고의 출생 당시 미국에 영주할 목적이 있었으나 차별대우 때문에 불가피하게 귀국하게 되었다고도 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기가 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다).

7) 그렇다면 원고는 원고의 부모가 '외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태'에서 출생하였다고 할 것이므로, 국적법 제14조 제1항 단서에 따라 국적법 제12조 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 국적이탈신고를 할 수 있는바, 원고가 위 각 호에서 정하는 요건을 갖추지 못하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

8) 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.