조부가 보관위탁 받은 토지를 상속인 부가 임의로 자인 피고인 앞으로 소유권이전등기한 경우 피고인의 위 토지매각 행위와 횡령죄의 성부

종중이 그 소유의 토지를 피고인의 조부 (갑)에게 위탁관리케 하고 동인 명의로 토지사정을 받은 것인데 (갑)이 사망하자 그 상속인인 피고인의 부 (을)이 상속등기와 아울러 매매를 가장하여 피고인 앞으로 소유권이전 등기를 경료하였다면 그로써 (을)의 종중에 대한 횡령행위는 이미 완성하였다고 봄이 상당하고 달리 종중이 피고인에게 이 사건 토지를 새로이 보관위탁한 사실이 인정되지 않는 한 피고인은 위 (을)의 횡령 행위로 인하여 생긴 장물인 위 토지에 관하여 장물취득 또는 양여자의 지위에 섬은 별론으로 하고 피고인이 위 토지를 매각한 경우 종중에 대한 횡령죄를 구성한다고 볼 수는 없다.

형법 제355조

피고인

검사

대전지방법원 1982.12.8. 선고 82노688 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 그가 소속하고 있는 종중의 소유인 충남 연기군 서면 와촌리 산 10의 18 임야 2,998평방미터 외 4필지의 토지(이하 본건 토지라 한다)에 관한 소유권이전등기가 피고인 앞으로 경료되어 있음을 기화로 종중의 승낙을 받음이 없이 1979.1.30부터 1981.3.14사이에 공소외 이원영 외 3인에게 이를 매도함으로써 횡령한 것이라는 요지의 이 사건 공소사실에 관하여 그 거시의 증거를 종합하여 동 종중은 1921년경부터 그의 소유인 본건 토지를 피고인의 조부인 망 공소외 1에게 위탁하여 관리케 하고 동인 명의로 토지사정을 받은 사실, 망 공소외 1이 1963.11.27 사망하여 그 상속인들인 피고인의 부 망 공소외 2 외 7인이 망 공소외 1의 위 종중에 대한 본건 토지의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계하게 되자 망 공소외 2가 주동이 되어 1964.3.27 그들 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함과 아울러 같은날 피고인 앞으로 매매를 가장하여 소유권이전등기를 경료한 사실 및 피고인은 위 이전등기 당시에는 군복무중이어서 본건 토지에 관하여 동인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 몰랐다가 뒤에 이 사실을 알게 되자, 본건 토지의 소유권이 피고인에게 있는 것으로 믿고 이를 공소장적시와 같은 내용으로 매도한 사실을 각 확정한 후 그렇다면 본건 토지에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기는 피고인의 부(부)인 망 공소외 2의 그 소속 종중에 대한 횡령행위로 인하여 경료된 것일 뿐, 종중으로부터의 명의신탁 기타 보관 위탁에 기하여 경료된 것은 아님이 분명하므로 피고인은 종중과의 관계에서 본건 토지에 관한 하등의 수탁보관자의 지위에 있지 아니하여 이 사건 횡령죄의 주체가 될 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

기록에 의하면, 원심의 위 사실인정 중 피고인이 본건 토지를 매각함에 있어 본건 토지가 종중 소유인 정을 알지 못한 채 피고인 자신의 상속재산인 것으로 믿고 있었다는 부분을 제외한 나머지 사실인정은 적법한 것으로 수긍이 가는바, 원심이 적법히 인정한 위 사실관계 아래에서는 망 공소외 2가 본건토지에 관한 소유권이전등기를 피고인 명의로 경료함으로써 동인들의 종중에 대한 횡령행위는 이미 완성하였다고 봄이 상당하고 달리 종중이 피고인에게 본건 토지를 새로이 보관 위탁한 사실이 인정되지 않는 한 피고인은 망 공소외 2의 횡령행위로 인하여 생긴 장물인 본건 토지에 관하여 장물취득 또는 양여자의 지위에 섬은 별론으로 하고 피고인의 본건 토지 매각행위가 종중에 대한 횡령죄를 구성한다고 볼 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 망 공소외 2가 피고인의 이 사건 매각처분 이전에 사망하여 피고인이 그 상속인으로 되었음은 소론과 같으나 앞서 본 바와 같이 동인의 사망 싯점에 있어서는 동인은 이미 종중에 대한 본건 토지의 보관자의 지위를 이탈하였음이 분명하고 따라서 피고인이 망 공소외 2의 종중에 대한 본건 토지보관자로서의 지위를 상속한 것은 아니므로 원심의 위 결론에 아무런 소장을 가져오는 것이 아니라 할 것이고, 다만 기록에 의하면 피고인이 본건 토지를 타에 매각함에 있어 그것이 종중 소유인 사실에 관하여 충분한 인식을 가지고 있었다고 인정되므로 원심이 피고인이 본건 토지를 피고인의 소유로 믿고 이를 타에 매각한 것으로 인정한 조치에는 채증법칙을 위배한 잘못이 있으나 앞서 본 바와 같이 피고인과 종중 사이에 본건 토지에 관한 보관위탁관계가 인정되지 아니하는 이상, 피고인이 이 사건 횡령죄의 주체가 될 수 없다는 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이므로 결국 논지는 이유없다.

그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.