2016다278166 ( 본소 ) 손해배상 ( 기 )

2016다278173 ( 반소 ) 손해배상 ( 기 )

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 원

담당변호사 이상호, 정은영

서울고등법원 2016. 11. 29. 선고 2016나2016397 ( 본소 ), 2016 나

2016403 ( 반소 ) 판결

2019. 4. 3 .

원심판결 중 본소에 관한 피고 ( 반소원고 ) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

나머지 상고를 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 본소청구에 관하여

가. 피고 ( 반소원고, 이하 ' 피고 ' 라 한다 ) 의 종북 관련 I 게시글 부분에 관하여 ( 1 ) 원심은, 피고가 2013. 1. 21. 부터 2014. 2. 16. 까지 총 13차례에 걸쳐 자신의 1 계정에 그 판시 기재와 같은 글을 게시하였다고 인정한 다음, 그 중 원고 ( 반소피고, 이하 ' 원고 ' 라 한다 ) 에 대해 ' 종북혐의 ', ' 종북에 기생하여 국민들의 피를 빨아먹는 거머리떼들 ', ' 종북의 존재를 뻔히 알면서 이를 오히려 국민들에 은폐하고 이들의 힘을 빌어 당선된 뒤 국민의 혈세로 보은을 하고 있는 ', ' 간첩들을 비호하고 이들의 실체를 국민에 속이고, 이들과 함께 정권을 잡으려는 ', ' 종북세력에 기생하는 종북거머리떼들 ', ' 종북세력을 은폐하며 손 잡은 건 종북보다 더 나쁜 종북 ', ' 종북혐의 ', ' 종북성향 ', ' 종북세력 ' , ' 종북척결 국민대회 ' 등이 포함된 표현행위 ( 이하 ' 이 사건 표현행위 ' 라 한다 ) 는, 다음과 같은 이유로 원고에 대해 명예훼손으로 인한 불법행위책임이 성립한다고 판단하면서 피고의 원고에 대한 위자료, 지급책임을 인정하였다 .

① ' 종북 ' 이라는 용어는 과거 BA 정당의 평등파가 당의 정책이나 이념적 방향에 관련하여 북한에 대한 독자성과 자주성이 없다는 취지로 자주파를 비판한 이래, 북한을 무비판적으로 추종하는 것으로서 주사파와 같은 계열에 둘 수 있고, 대한민국의 정체성과 헌법적 기본질서를 부정하는 행위를 하여 형사처벌의 대상도 될 수 있다는 부정적이고 치명적인 의미를 갖는다고 할 것이다. 그렇다면 남북이 대치하고 있고 국가보안법이 시행되고 있는 우리나라의 현실에서 특정인이 북한을 무비판적으로 추종한다는 종북으로 지목될 경우 그는 범죄를 저지른 사람으로서 반사회세력으로 몰리고 그에 대한 사회적 명성과 평판이 크게 손상될 것이므로, 이로 인하여 명예가 훼손된다고 보아야 한다 .

1② 이 사건 표현행위는, 원고가 반국가단체인 북한 정권의 주장이나 정책에 찬성하고 대한민국의 정체성과 정통성을 부정하는 사상을 가졌거나 그러한 언행을 하는 지방자치단체장이라는 사실을 묵시적으로 포함한 표현에 해당하고, 피고의 주장과 같이 W정당과 W정당의 노선을 따르고 있는 자들을 종북세력으로 지칭한 것으로서 원고가 종북주의 이념을 가지고 있다는 것을 전제로 한 것이 아니라거나 종북세력과 유착했다는 수준의 비판적인 의견에 불과하다고 볼 수도 없으므로, 이는 원고의 사회적 평가를 심각하게 침해하는 명예훼손에 해당한다 .

③ 이 사건 표현행위의 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 하더라도 원고의 정치적 성향 자체를 ' 종북 ' 으로 단정할 근거는 없고, 피고가 사용한 ' 종북 ' 의 의미는 통상의 문언적 의미인 ' 북한을 추종하는 것 ' 이라고 볼 수밖에 없는 점 등에 비추어 이 사건 표 현행위로 인한 사실의 적시가 진실하다거나 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있다 .

고 보기 어렵고, ' 종북 ' 이 현재 우리나라의 현실에서 가지는 부정적이고 치명적인 의미에 비추어 보더라도 이를 단순히 수사적인 과장으로서 허용되는 범위에 속한다고 할 수 없으므로, 위법성이 조각되지 않는다 .

( 2 ) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다 . ( 가 ) 민법상 불법행위가 되는 명예훼손이란 공연히 사실을 적시함으로써 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등 인격적 가치에 대하여 사회적으로 받는 객관적인 평가를 침해하는 행위를 말한다. 타인의 사회적 평가를 침해할 가능성이 있을 정도로 구체성이 있는 사실을 명시적으로 적시한 표현행위가 명예훼손이 될 수 있음은 물론이지만, 의견이나 논평을 표명하는 형식의 표현행위도 그 전체적 취지에 비추어 의견의 근거가 되는 숨겨진 기초 사실에 대한 주장이 묵시적으로 포함되어 있고 그 사실이 타인의 사회적 평가를 침해할 수 있다면 명예훼손에 해당할 수 있다. 일정한 의견을 표명하면서 그 의견의 기초가 되는 사실을 따로 밝히고 있는 표현행위는 적시된 기초 사실만으로 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립할 수 있다 ( 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다26432 판결 등 참조 ), 그러나 순수하게 의견만을 표명하는 것만으로는 명예훼손이 성립되지 않는다. 다만 표현행위의 형식과 내용 등이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하거나 또는 타인의 신상에 관하여 다소간의 과장을 넘어서서 사실을 왜곡하는 공표행위를 함으로써 그 인격권을 침해한다면, 명예훼손과는 다른 별개 유형의 불법행위를 구성할 수 있다 ( 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다19734 판결 등 참조 ) .

정치적 표현에 의한 불법행위책임이 문제되는 사건에 있어서 명예훼손과 모욕적 표현은 구분해서 다루어야 하고, 그 책임의 인정 여부도 달리함으로써 정치적 논쟁이나 의견표명과 관련하여 표현의 자유를 넓게 보장할 필요가 있다. 이에 따라 정치적 표현행위로 인한 명예훼손책임이 인정되려면 사실을 적시함으로써 명예가 훼손되었다는 점이 인정되어야 하고, 표현행위가 명예훼손에 해당하는지를 판단할 때에는 사용된 표현뿐만 아니라 발언자와 그 상대방이 누구이고 어떤 지위에 있는지도 고려해야 한다. 이 경우 공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판을 감수해야 하고 그러한 비판에 대해서는 해명과 재반박을 통해서 극복해야 한다. 발언자의 지위나 평소 태도도 그 발언으로 상대방의 명예를 훼손했는지 판단할 때 영향을 미칠 수 있다 .

민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성 · 유지시켜 나가야 하므로 표현의 자유, 특히 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 하므로, 언론에서 공직자 등에 대해 비판하거나 정치적 반대의견을 표명하면서 사실의 적시가 일부 포함된 경우에도 불법행위책임을 인정하는 것은 신중해야 한다. 어떤 사람이 가지고 있는 정치적 이념은 사실문제이기는 하지만, 많은 경우 의견과 섞여 있어 논쟁과 평가 없이는 이에 대해 판단하는 것 자체가 불가능하기 때문에, 정치적 이념에 관한 논쟁이나 토론에 법원이 직접 개입하여 사법적 책임을 부과하는 것도 바람직하지 않다 .

정치적 이념적 논쟁 과정에서 통상 있을 수 있는 수사학적인 과장이나 비유적인 표현에 불과하다고 볼 수 있는 부분에 대해서까지 금기시하고 법적 책임을 지우는 것은 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 될 수 있다 ( 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조 ) .

한편 ' 종북 ' 이라는 말은 과거 ' 북한을 무비판적으로 추종하는 태도 ' 를 뜻하는 것이었으나, 이후 ' 주체사상을 신봉하고 대한민국의 정체성과 정통성을 부정하는 반국가 · 반사회 세력 ' 이라는 의미부터 ' 북한에 우호적인 태도를 보이는 사람들 ', ' 정부의 대북강경 정책에 대하여 비판적인 견해를 보이는 사람들 ' 이라는 의미에 이르기까지 다양하게 사용되고 있다. 또한 이 말은 대한민국과 북한이 대치하고 있는 상황에서 비롯된 것이므로 시대적, 정치적 상황에 따라 그 용어 자체가 갖는 개념과 포함하는 범위도 변하고 , 평균적 일반인뿐 아니라 그 표현의 대상이 된 사람이 이 말에 대하여 느끼는 감정 또는 감수성도 가변적일 수밖에 없으므로 그 의미를 객관적으로 확정하기 어렵다. 따라

서 단순히 ' 종북 ' 이라는 용어를 사용하였다는 이유만으로 사실적시라고 볼 수는 없고 , 경우에 따라서는 그 표현의 대상이 된 사람이 취한 정치적 행보나 태도를 비판하기 위한 수사학적 과장으로서 단순한 의견표명으로 볼 여지가 있다 ( 위 전원합의체 판결 참조 ) .

( 나 ) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 이 사건 표현행위에 ' 종북 ' 이라는 말이 포함되어 있더라도 이는 공인인 원고의 정치적 이념에 대한 의견표명이나 의혹제기에 불과하여 불법행위가 되지 않거나 위법하지 않다고 봄이 타당하다 . 1 ① 이 사건 표현행위에 포함된 ' 종북 ' 이라는 말은, D일자 실시된 E회 전국동시지방선거에서 당시 N정당 소속 A시장 후보였던 원고와 BA정당 소속 A시장 후보였던 BB의 후보단일화 합의에 따라 원고가 A시장으로 선출된 후 A시 시정위원회의 구성과 인선 과정, 원고의 A시장 취임 후 A시청이나 산하기관에 BA정당 관련 인사들에 대한 임용 , ' 종북 ' 논란을 야기한 S단체 소속 인사들의 A시정에의 참여나 운영과정에의 개입이나 특혜 의혹 등을 둘러싸고 당시 여러 언론에서 제기된 원고의 정치적 행보나 태도를 비판하기 위한 수사학적 과장을 위해 사용되었다고 볼 여지가 있다 .

② 이 사건 표현행위 당시 원고는 지방자치단체의 장이자 공당의 당원으로서 공적 인물이었고, 평소 I나 AE, 각종 언론 인터뷰 등을 통해 위와 같이 언론에서 제기한 논란이나 의혹에 대해 스스로 정치적 의견 등을 자주 표명해 왔을 뿐만 아니라, 그 과정에서 자신에 대한 ' 종북 ' 이라는 표현 등에 대응하여 이를 반박함으로써 상호 정치적 공방을 통해 국민의 평가를 받을 수 있는 기회가 충분히 주어졌으므로, 원고의 정치적 이념에 대한 의문이나 의혹에 대해서는 광범위한 문제제기가 허용될 필요성이 있었다 .

③ 피고는 2009. 경 언론매체인 ' H ' 를 창간한 후 대표로 활동하면서 각종 정치적 사안이나 정책 등에 관하여 다른 언론매체나 방송에 출연 또는 기고 등을 통해 다양한 언론활동을 하여 왔고, 이 사건 표현행위 당시에도 A시장으로 활동하던 정치인인 원고에 대해 위와 같이 여러 언론으로부터 각종 논란이나 의혹이 제기되자, 피고가 원고의 정치적 이념에 대해 문제를 제기할 의사로 이 사건 표현행위에 이름으로써 이 사건 표현행위를 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 여지가 있다 . ( 3 ) 그런데도 원심은 이와 달리 피고의 이 사건 표현행위에 대하여 명예훼손을 인정하거나 그 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 보면서도 위법성이 조각되지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 명예훼손에 의한 불법행위책임의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 . ( 4 ) 다만 이 사건 표현행위에 포함된 ' 종북 ' 과 같은 표현에 사실의 적시가 없다고 하여 명예훼손책임을 부정하더라도, 그 밖에 ' 거머리떼들 ' 등의 모욕이나 인신공격적 표현은 불법행위가 될 수 있으므로, 이 사건 표현행위로 인하여 원고에 대해 모욕 등을 이유로 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관하여는 다시 심리할 필요가 있다는 점을 덧붙여 둔다 .

나. 피고의 Z 선수 관련 I 게시글 부분에 관하여

원심은, 피고가 2014. 2. 16. 자신의 I 계정에 ' AD의 AE에 AF 국기를 들고 있는 Z로 사진으로 메인을 장식했군요. Z를 AF로 쫓아낸 B시장 등, 매국노들을 처단해야 합니다. ', ' AL시 K, A의 B, 영원한 매국노들로 역사에 기록해야 하빈다. ' 라는 글을 게시하였다고 인정한 다음, 이를 토대로 피고가 원고를 ' 매국노 ' 라고 표현한 행위는 표현행위의 형식 및 내용 등이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하는 것으로서 원고의 인격권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 판단하면서 피고의 원고에 대한 위자료 지급책임을 인정하였다 .

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 인격권 침해로 인한 불법행위책임의 성립, 표현의 자유에 관한 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 없다 .

2. 반소청구에 관하여

원심은, 원고가 2015. 7. 10. 부터 2015. 7. 11. 까지 자신의 I 또는 AE 계정에 그 판시 기재와 같은 글을 게시하였다고 인정한 다음, 이러한 원고의 행위가 타인의 형사처벌에 관한 사실을 적시한 행위로서 피고의 사회적 평가를 침해하는 행위라고 보면서도 , 그 판시와 같은 이유로 피고가 원고에 대한 모욕죄가 포함된 공소사실로 약식기소된 것이 사실인 이상, 원고의 위 게시글에 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 원고의 위 게시글은 중요 부분에 있어 진실과 합치하는 내용으로 위법성이 조각된다고 판단하였다. 또한 원심은, 원고가 피고를 직접 ' ATM ( 현금자동인출기 ) ' 에 비유한 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 게시글의 내용이 불법행위에 해당하는 정도의 모욕적 표현이라고 볼 수도 없다고 보아, 피고의 이 사건 반소청구를 받아들이지 않았다 .

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 명예훼손 또는 인격권 침해로 인한 불법행위책임의 성립, 위법성 조각에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다 .

3. 파기의 범위

피고는 원심판결 중 피고 패소 부분 전부에 대하여 상고하였는데, 그 중 이 사건 표 현행위에 관한 피고 패소 부분에만 앞서 본 파기 사유가 있다. 그런데 원심이 본소청구의 피고 패소 부분 중 이 사건 표현행위 부분과 나머지 부분을 통틀어 피고가 지급해야 할 위자료의 액수를 산정함으로써 이 사건 표현행위로 인한 위자료의 액수를 특정할 수 없으므로, 결국 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분은 전부 파기될 수밖에 없다 .

4. 결론

그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 권순일

대법관이기택

주 심 대법관 박정화

대법관김선수