서울중앙지방법원 2017.2.3. 선고 2012고합376 판결

2. 압수된 OREGANO 상표의 플라스틱병(A 팔에 소지) 1병 49그램(서울중앙지방검찰청 2012압제553호의 증 제6호), OREGANO 상표의 플라스틱병(A 방 소재) 1병 39그램 (서울중앙지방검찰청 2012 압제553호의 증 제7호), JWH-210(파란색) 209 팩 627그램 (의정부지방검찰청 2011압제 2005호의 증 제1호), JWH-122(검은색) 9팩 13.5그램(의 정부지방검찰청 2011 압제 2005호의 증 제2호), 소포상자 1개(의정부지방검찰청 2011압제2005호의 증 제7호)를 피고인으로부터 각 몰수한다.

3. 피고인으로부터 560,120원을 추징한다.

4. 이 사건 공소사실 중 2012. 1.경 스파이스 밀수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 무죄.

이유

범죄 사 실

피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품 및 대마를 취급하였다.

1. 스파이스 밀수 범행

가. 2011. 11. 중순경 범행(2012고합1196)

피고인은 2011. 11. 중순경 미국 오리건주 노스벤드에서 자신의 친구인 C(C, 이하 'C'이라 한다)가 한국에 있는 D(D, 이하 'D'이라 한다)의 요구로 향정신성의약품인 JWH-018 유사체인 JWH-210, JWH-122(속칭 '스파이스', 이하 '스파이스'라 한다)를 한국으로 보내는 C의 스파이스 밀수 범행에 가담하기로 공모하였다.

C은 2011. 11. 중순경 미국 오리건주 노스벤드에서 'E' 운영자인 성명불상자로부터 주문한 스파이스 약 4온스(약 120그램)를 배송받고, 피고인은 C과 함께 이를 오레가노 포장용 1온스 들이 병 4개에 나누어 담은 다음, 노스벤드 우체국에서 국제우편물로 발송하였고, 며칠 후 위 우편물이 인천국제공항에 도달하였다.

이로써 피고인은 C 및 성명불상의 위 웹사이트 운영자와 공모하여 스파이스 약 4온 스를 밀수입하였다.

나. 2011. 12. 중순경 범행(2012고합376)

피고인은 2011. 12. 14.경 동두천시 F아파트 102동 201호에서 C과 헝가리 부다페스트 이하 불상지에 있는 마약밀매상인 성명불상자로부터 스파이스 약 21.6온스(약 645그램, JWH-210 약 630그램, JWH-122 약 15그램)을 국제특급우편물로 위장하여 국내로 밀수입하기로 공모한 후 수취인을 피고인으로, 수취주소지를 동두천우체국으로 하여 위 스파이스를 주문하였고, 스파이스 약 21.6온스가 은닉된 국제특급우편물이 2011. 12. 19 11:00경 인천국제공항에 도달하였다.

이로써 피고인은 C 및 위 성명불상자와 공모하여 스파이스 약 21.6온스를 밀수입하였다.

2. 스파이스 및 대마 소지(2012고합376)

피고인은 C과 공모하여 2012. 1. 18. 14:00경 위 F아파트 102동 201호에서 위와 같이 밀수입한 스파이스 약 92그램(오레가노 병 2개 내에 은닉, 병 무게 포함)을 판매 목적으로 소지하고, 대마 2그램을 소지하였다.

3. 스파이스 사용 및 대마 흡연 범행(2012고합376)

가. 2011. 12. 중순경 범행

피고인은 2011. 12. 중순 14:00경 위 F아파트 102동 201호 베란다에서 향정신성의약품인 스파이스 약 0.5그램을 담배종이에 말아 불을 불이고 그 연기를 들이마시는 방법으로 사용하였다.

나. 2012. 1. 12.경 범행

피고인은 2012.1.12.경부터 15.경 사이 23:00경 위 F아파트 102동 201호에서 대마약 0.5그램을 담배종이에 말아 불을 붙이고 그 연기를 들이마시는 방법으로 흡연하였다.

다. 2012. 1. 중순경 범행

피고인은 2012. 1. 중순 14:00경 위 F아파트 102동 201호 베란다에서 스파이스 약 0.5그램을 담배종이에 말아 불을 불이고 그 연기를 들이마시는 방법으로 사용하였다.

라. 2012. 1. 하순경 범행

피고인은 2012. 1. 하순 20:30경 위 F아파트 102동 201호 베란다에서 스파이스 약 0.5그램을 담배종이에 말아 불을 불이고 그 연기를 들이마시는 방법으로 사용하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 D의 법정진술

1. 제4회 공판조서 중 증인 D의 진술기재

1. C에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. D에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서

1. G에 대한 각 검찰 진술조서

1. 압수조서, 목록(C, A 소지 증거물), 압수조서

1. 수사보고(체포 및 압수물 관련), 수사보고(피의자 혐의 관련), 마약류예비결과보고서, 감정의뢰 결과회보 및 감정결과서, 감정의뢰 결과회보 및 감정결과서(피의자들 모발), 피의자 검거보고, 수사보고, 분석결과회보서, 마약류감정결과통보, 감정서, 수사보고(피의자 사용한 PC 및 노트북 데이터 복구), 데이터복구 CD, 증인신문조서, 수사보고(압수물 실량 3.3그램 측정 및 사진첨부), 압수물 사진 및 실량측정 사진 각 1부, 마약류감정결과 통보(마약감 2012-00058), 감정서(D 소변 음성, A 소변 JWH-018 양성), A 명의 수하물 겉봉투(대) 및 우편물배송추적자료 각 1부, A 명의수하물 겉봉투(소) 및 우편물 배송추적자료 각 1부, CH 접속화면(피의자 D과의 채팅 내용화면), 위 피의자 D과의 채팅 내용을 확대 정리한 내용

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 구 마약류관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제58조 제1항 제3호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 가목, 형법 제30조(스파이스 밀수, 매도 목적 소지의 점, 각 유기징역형 선택), 구 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제7호, 제4조 제1항, 형법 제30조(대마 소지의 점, 징역형 선택), 각 구 마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항 제6호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 가목(스파이스 사용의 점), 구 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호(대마 흡연의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 나항 기재 스파이스 밀수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 몰수

마약류관리에관한법률 제67조 본문

1. 추징

마약류관리에관한법률 제67조 단서(추징액 산정 근거 : 판시 제1의 가항 기재 스파이스 밀수 대금 480달러 + 판시 제3의 가, 다, 라항 기재 스파이스 1.5그램의 의정부지역 가격 9,000원 + 판시 제3의 나항 기재 대마 0.5그램의 의정부지역 가격 2,000원, 판결 선고 시의 환율을 적용하여 원화로 계산)

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 스파이스 밀수에 대하여

가. 피고인의 주장

스파이스의 밀수에 대하여 C과 공모한 사실이 없다.

나, 판단

아래에서 살펴보는 것과 같이 피고인과 공모하였다는 취지의 C의 진술은 신빙성이 있고 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다른 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실과 같이 C과 공모하여 스파이스를 밀수하였음이 인정된다.

1) C의 진술

가) 피고인이 C과 공모하여 2차례에 걸쳐 스파이스를 밀수하였다는 판시 범죄사실에 부합하는 가장 중요한 증거는 C의 진술이다. C은 2012. 3.경 처음 수사기관에서 조사를 받을 당시에는 피고인과 마찬가지로 스파이스 밀수입 사실을 모두 부인하다가 국선변호인과의 상담 등을 거친 후 2012. 5.경에 이르러 자신의 스파이스 밀수입 범행을 자백하면서 피고인과의 공모 사실에 대하여도 구체적으로 진술하였다.

C은 수사기관에서 '제가 처음 스파이스를 주문할 때 수신처를 한국으로 하지 않고 미국으로 하여 미국에 있는 형이나 피고인이 이를 받아 다시 한국으로 보내주는 방식으로 밀수하였다. 제가 퇴역 후 미국으로 돌아가서 피고인에게 피고인의 한국행 비행기 값을 대어 줄테니 같이 한국에 가서 스파이스를 팔아보자고 이야기하자 피고인이 한국에서 스파이스를 팔아서 돈을 벌면 그 돈을 돌려주겠다고 말하였다. 2011. 11. 중 순경 미국에서 스파이스를 한국으로 보내기 위해 우체국에 갈 때도 피고인과 같이 갔다. 한국으로 입국한 후 피고인과 D이 스파이스 약 30그램이 들어있는 오레가노 병 한 개를 팔면 400달러를 저에게 주기로 하고 2011. 11. 22.경 함께 동두천우체국에 가서 피고인이 서명을 하고 우편물을 수령하였다. 이후 오레가노 병 2개씩을 피고인과 D에게 주고 1,600달러를 받았다. 2011. 12. 중순경에도 제가 스파이스를 주문하여 받은 다음 피고인과 D이 그것을 팔고 스파이스 약 30그램당 400달러를 저에게 주겠다고 하였다.'고 진술하여 피고인과 공모하여 스파이스를 밀수하였다는 취지로 진술하였다.

나) 위와 같은 C의 진술은 다음과 같은 사정에 비추어 보면 그 신빙성이 높다.

① C은 자신의 형사처벌과 관련된 사항을 모두 자백하였는데, 당시까지 수사기관이 파악하지 못하고 있던 사실에 대해서도 구체적으로 진술하였다는 점에서, C의 진술이 자신의 책임을 줄이기 위해 공범인 피고인에게 전가하려는 것으로 보이지 아니한다.

② C의 진술은 스파이스의 주문 방법, 주문량과 대금, 스파이스를 수령한 경위, 밀수입한 스파이스를 나눠받아 판매한 자, 피고인이 스파이스 밀수입에 관여한 방법과 정도 등 범죄사실의 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있다.

③ C의 진술은 G의 진술이나 H 문자 대화 화면 등의 객관적인 증거와도 부합한다.

다) 피고인과 스파이스 밀수에 관하여 공모하였다는 취지의 C의 진술이 기재되어 있는 C에 대한 검사 작성 2012. 5. 1.자, 2012. 5. 10.자, 2012. 5. 11.자, 2012. 5. 22.자 각 검찰 피의자신문조서에 대하여 2012고합376호 사건에서는 피고인이 제4회 공판기일에서 증거 동의하여 증거조사가 이루어졌으나, 이후 병합된 2012고합1196호 사건에서는 피고인이 증거 부동의하였고 C의 법정진술로 성립의 진정이 인정되지 아니하여 증거기각 되었다. C에 대한 위 각 검찰 피의자신문조서에 대하여 증거 동의 및 증거조사가 이루어진 이후에 2012고합1196호로 판시 제1의 가항 범죄사실이 기소되어 병합되었으나, 위 각 피의자신문조서는 병합사건인 2012고합376호 사건에서 증거 동의되어 증거능력이 인정되었고, 위 판시 제1의 가항 범죄사실은 아래와 같이 2012고합 1196호로 기소되기 이전에 2012고합376호 사건에서 피고인과 C이 공동피고인으로 재판을 받을 당시 상당부분 그 내용이 법정에 현출되어 다투어졌다고 보이며, 그럼에도 피고인은 위 피의자신문조서들을 증거 동의한 것이므로, C의 위 각 검찰 피의자신문조서는 2012고합1196호 사건의 증거로도 사용할 수 있다.

① 피고인에 대한 증인신문에서 피고인이 C과 한국으로 오게 된 이유, 2011. 11. 22.경 동두천우체국으로 우편물을 찾으러 간 경위 및 우편물의 내용물 등 판시 제1의 가항 범죄사실과 관련된 내용들에 대하여 신문이 이루어졌다.

② 제4회 공판기일에 이루어진 증인 D에 대한 증인신문에서도 피고인과 C이 스파이스를 밀수하여 판매하려고 하였는지 여부, 2011. 11.경 동두천우체국으로 우편물을 찾아온 경위 및 그 우편물의 내용물 등 판시 제1의 가항 범죄사실과 관련된 내용들에 대하여 신문이 이루어졌다.

2) 그 외의 사정

판시 각 증거에 의하여 인정되는 아래의 사정에 의하면, 피고인은 판시 제1항의 경우 단순히 C이 밀수해온 스파이스를 판매하는 것에 그치지 아니하고 더 나아가 C의 밀수범행을 인식하면서 적극 가담하였다고 보인다.

① 판시 제1의 가항의 스파이스가 들어있는 국제우편물의 경우 발신인에 피고인의 이름이 기재되어 있고, 수취인이 정확하게 기재되어 있지 아니하여 D이 이를 찾지 못하자 피고인이 직접 발신인이라는 점을 확인받은 후 이를 수령하였다.

② 판시 제1의 나항의 스파이스가 들어있는 국제우편물의 경우 수취인이 피고인으로 기재되어 있었고, 실제로 피고인이 직접 이를 수령하였다.

2. 스파이스 소지에 대하여

가. 피고인의 주장

스파이스 약 92그램은 피고인이 아닌 C의 것이고, 판매목적이 있었던 것도 아니다.

나. 판단

판시 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면 피고인이 스파이스 약 92그램을 판매목적으로 소지하였음을 인정할 수 있다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.

① 2012. 1. 18. 14:00경 C에 대한 체포영장을 집행할 당시 피고인은 피고인의 상의 팔 소매로 스파이스가 들어 있는 오레가노 플라스틱 병 1개를 은닉하려고 하다가 수사기관에 의하여 압수되었다.

② 위 일시경 스파이스가 들어 있는 다른 오레가노 플라스틱 병 1개는 피고인의 방에서 발견되어 압수되었다. 피고인은 위 오레가노 플라스틱 병 1개가 발견된 방이 피고인의 방이 아니라고 주장하나, 피고인과 함께 살았던 C과 D은 위 방이 피고인이 사용한 방이라고 진술하고 있고, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인의 짐이 해당 방에 있었다는 것이므로, 위 오레가노 플라스틱 병 1개는 피고인의 방에서 발견된 것으로 보인다.

③ C은 수사기관에서 '피고인이 미국으로 돌아가는 경비를 마련하기 위해 I에게 넘겼던 스파이스 30그램씩 들어있는 오레가노 4병 중 2병을 병당 500달러의 합계 1,000달러에 되사서 이를 피고인에게 주었고, 그러면서 이를 판 돈으로 경비를 조달하고 나머지는 나에게 달라고 하였는데, 피고인이 그 중 반병 정도를 팔고 나머지 1병 반 정도를 미처 팔지 못하고 집에 보관하다가 압수당한 것이다.'라고 진술하였다.

(4) 피고인은 C과 함께 스파이스를 국내에 밀수입하여 판매하고자 입국하였고, 앞서 인정한 것과 같이 두 차례에 걸쳐 C과 함께 스파이스를 밀수입하였다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년

2. 양형기준상 권고형의 범위

가. 스파이스 밀수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄

[유형의 결정] 마약 > 대량범 〉 제2유형(마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제1호 내지 제4호, 제6호, 제7호의 죄로서 마약류 가액 500만 원 이상 5,000만 원 미만)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역)

나. 스파이스 매도 목적 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄

[유형의 결정] 마약 > 매매 알선 등 〉 제3유형(마약, 향정 가.목 등)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역)

다. 스파이스 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄

[유형의 결정] 마약 투약·단순소지 등 > 제4유형(마약, 향정 가.목 등)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본영역)

라. 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약 > 투약 단순소지 등 > 제2유형(대마, 향정 라. 목 및 마목 등)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 8월 ~ 1년 6월(기본영역)

마. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 5년 ~ 12년 6월(스파이스 밀수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 형량범위 상한에 스파이스 매도 목적 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 형량범위 상한의 1/2, 스파이스 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 형량범위 상한의 1/3를 합산}

3. 선고형의 결정 : 징역 5년

피고인은 C과 함께 스파이스를 국내로 밀수입하여 판매하기 위하여 국내에 입국한 후 2차례에 걸쳐 C과 함께 스파이스를 밀수입하였고, 그 밀수입한 스파이스의 양이 상당하며, 그 중 일부는 판매 목적으로 소지하거나 사용하기도 하였다. 이러한 마약류 범죄는 사회 전반에 심각한 악영향을 초래할 가능성이 커 이를 근절할 필요성이 매우 크다. 그럼에도 피고인은 스파이스 밀수 범행 일체를 부인하면서 다른 공범들에게 그 책임을 전가하는 모습을 보이고 있고, 자신의 범행을 반성하기는커녕 재판을 받는 도중장기간 도주하여 자신의 죄책을 면하고자 하였으며, 스파이스 밀수입 범행 도중에 수사기관에 의하여 체포당하기도 하였음에도 밀수입 범행을 지속하는 등 법질서를 경시, 하는 태도를 보이고 있어 그에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다.

다만 피고인이 스파이스 밀수입 범행을 주도하였다고까지 보이지는 않는 점은 피고인에게 유리한 요소이다.

그 밖에 피고인이 범행에 가담하게 된 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지(2012고합1196)

피고인은 C과 스파이스를 위와 같은 방법으로 밀수하기로 공모하고, 2012. 1. 초순경 위 F아파트 102동 201호에서 위 'E'를 통하여 배송지를 동두천우체국, 수령인을 II, 이하 'I'라 한다)의 처인 J(J, 이하 'J'라 한다)로 하여 스파이스 약 20온스(약 600그램)를 주문하였으며, 위 스파이스 약 20온스가 은닉된 국제특급우편물이 약 일주일 후 인천국제공항에 도착하였다.

이로써 피고인은 C, 성명불상의 위 웹사이트 운영자와 공모하여 스파이스 약 20온스를 밀수입하였다.

2. 판단

형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것으로서 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다. (대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결, 대법원 2007. 11, 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조).

검사가 제출한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실과 관련하여, C이 I의 처 J 이름으로 스파이스를 주문한 후 와 그 처 J가 스파이스를 수령하였고, C은 스파이스를 판매할 사람들에게 분배하였으나 피고인은 남은 스파이스가 없어 당시 스파이스를 가져가지 아니한 점, 이후 피고인의 미국 귀환 경비를 마련하기 위해 C이 I에게 판매 목적으로 양도한 스파이스가 들어 있는 오레가노 병 2개를 병당 500달러에 다시 되사서 피고인에게 판매하라고 교부한 점, 피고인은 위와 같이 C으로부터 받은 스파이스가 들어 있는 오레가노 병 2개를 판시 제2항과 같이 소지하고 있다가 수사기관에 압수된 점 등을 인정할 수 있다.

비록 피고인이 C과 함께 스파이스를 밀수하여 판매하기 위해 한국으로 입국하였고, 판시 제1항과 같이 C의 스파이스 밀수 범행에 적극 가담하였던 사실이 있다고 하더라도, 위 인정사실을 고려하면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 관하여 피고인이 스파이스의 주문이나 수령 과정을 인식하고 그 행위의 일부를 분담하는 등 피고인에게 기능적 행위지배가 존재한다고 인정하기 부족하다.

3. 결론

이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.