2015도11004 가.특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

{인정된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한

법률위반(사기)}

나. 뇌물공여{피고인 A에 대하여 인정된 죄명 :

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사

기), 피고인 E, F, G에 대하여 인정된 죄명 :

업무상배임, 피고인 H에 대하여 일부 인정

된 죄명: 업무상배임 }

다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물피고

인 C에 대하여 인정된 죄명: 특정경제범죄

가중처벌등에관한법률위반(사기), 업무상배임)

라. 배임증재(인정된 죄명: 업무상배임)

마. 배임수재(인정된 죄명: 업무상배임)

1. 가. 나.

A

2. 다.

C

3. 다.

D

4. 나.

E

5. 나.

F

6. 나. 라.

G

7. 나.

H

8. 마.

1

피고인 A, C, D 및 검사(피고인 A, C, E, F, G, H, I에 대하여)

변호사 EM(피고인 A를 위한 사선)

변호사 EA, EI, EJ, DZ, EK, EL(피고인 C를 위한 사선)

변호사 EN(피고인 D을 위한 국선)

법무법인(유한) J(피고인 H, I를 위한 사선)

담당변호사 EO, K, L, M

서울고등법원 2015. 7. 1. 선고 2015노122 판결

2015. 10. 29.

원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 A, 피고인 D의 상고 및 검사의 피고인 A, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 I에 대한 상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 대하여 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 원심이 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 공소사실 부분을 각 무죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 피고인 A의 상고이유에 대하여 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의 나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 참조).

원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)의점을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공소장 변경, 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 피고인 C의 공소장 변경과 관련한 상고이유에 대하여 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청 이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항).

기록에 의하면, 검사는 피고인 C에 대하여 당초 "피고인 C는 X 주식회사(이하 'X'라고 한다)로 하여금 정보통신산업진흥원(이하 '정보통신진흥원'이라고 한다) 발주 과제를 수주할 수 있도록 도와주고 X가 사업비를 사업 목적 외로 사용하는 부분이 있더라도 검수 과정에서 문제가 없도록 도와주는 것에 대한 대가로 피고인 A로부터 피고인 C가 관리하는 AO 주식회사 명의의 국민은행 계좌로 2013. 8. 19. 110,000,000원, 2014. 4. 21. 60,000,000원, 2014. 4. 22. 40,000,000원을 각 송금 받아, 공무원으로 의제되는 자의 직무에 관하여 합계 210,000,000원의 뇌물을 수수하였다."는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)의 사실로 공소를 제기하였다가, 원심에서 이 부분 공소사실에 "피고인 C는 피고인 A와 공모하여 2013. 4. 12.경 정보통신진흥원에서, 정보통신진흥원에서 공고한 사업과 관련하여 'AK'이라는 과제명으로 사업계획서를 제출하면서, 사실은 위 과제의 주관기관으로 선정되어 정부출연금을 지원받게 되더라도 X의 운영 경비 등 사업 목적과는 무관한 용도로 사용할 계획이었음에도 사업 용도에 맞게 정상적으로 사용할 것처럼, 사업계획서를 통해 제안하여 이에 속은 정보통신진흥원과 사이에서 2013. 6. 26.경 정부출연금을 지원받는 협약을 체결하였으며, X는 위 협약에 기해 정보통신진흥원으로부터 2013. 6. 28.경 8억 원을, 2014. 3. 19.경 5억 4,000만 원을 각각 지급받아, 피해자 정보통신진흥원으로부터 합계 13억 4,000만 원을 편취하였다."는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)의 사실을 예비적으로 추가하는 공소장 변경신청을 하였고, 원심은 제4회 공판기일에 위 공소장변경을 허가한 다음, 위 주위적 공소사실에 대해서는 무죄로 판단하고, 예비적 공소사실에 대해서는 유죄를 선고하였음을 알 수 있다.

그러나 피고인 C에 대하여 공소가 제기된 당초의 공소사실과 공소장변경을 통해 예비적으로 추가된 공소사실은 범행 일시와 수단, 방법, 피해 금액, 피해 법익, 죄질 등이 달라 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 공소장변경을 허가할 것이 아니다.

그럼에도 원심은 그 공소장변경을 허가한 후 그와 같이 변경된 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성과 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 피고인 D의 상고이유에 대하여

원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 D에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공동정범, 뇌물죄, 필요적 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 D에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 피고인 C에 대한 파기의 범위

제3항에서 본 바와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 C에 대한 예비적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분은 파기되어야 할 것인데, 위 예비적 공소사실이 파기되는 이상 원심이 이와 동일체의 관계에 있다고 본 피고인 C에 대한 주위적 공소사실인 X와 관련한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물) 부분 역시 파기될 수밖에 없고, 피고인 C의 나머지 공소사실 부분 또한 위 예비적 공소사실 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로 함께 파기되어야 한다.

6. 결론

그러므로 피고인 C의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 A, 피고인 D의 상고 및 검사의 피고인 A, 피고인 E, 피고인 F, 피고인G, 피고인 H, 피고인 I에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관이상훈

김창석

주심대법관조희대

대법관박상옥