수원지방법원 2015.4.30.선고 2014구합58946 판결

가. 안산시 상록구 C 전 479m²(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 원고들과 D, E의 공유인데, 원고들의 지분은 각 413/958이고, D, E의 지분은 각 33/479이다. 나. 원고들은 이 사건 토지 중 아래와 같은 ㉠부분 지상에 목조 세면기와지붕 단층 주택 51.37㎡(이하 '이 사건 1호 건물'이라 한다)를, D, E은 이 사건 토지 중 아래와 같은 ㉡부분과 그에 인접한 ㉠부분 일부 지상에 목조 시멘트 기와지붕 단층주택 및 소매점 96.49m²(이하 '이 사건 2호 건물'이라 한다)를 각각 소유하고 있다.다. 원고들은 D, E을 상대로 수원지방법원 안산지원 2012가단4121호로 소유권이전등기 소송을 제기하였고, 그 소송에서 2012. 7. 6. 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 14, 15, 16, 10, 11, 12, 13, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 "ㄱ"부분(이하 '㉠부분'이라 한다) 413㎡가 원고들의 소유임을, 위 도면 표시 15, 14, 8, 9, 16, 15의 각 점을 순차로 연결한 선내 "L"부분(이하 '㉡부분' 이라 한다) 66㎡가 D, E의 소유임을 각 확인하고, D, E이 원고들에게 ㉠부분 중 각 33/479 지분에 관하여, 원고들은 D, E에게 ㉡ 부분 중 각 413/958 지분에 관하여 2012. 7. 6.자 조정을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 각 이행한다는 내용의 조정이 성립하였다.

라. 원고들은 2014. 8. 28. 피고에게 위 조정조서에 기하여 이 사건 토지에 관한 분할신청(이하 '이 사건 분할신청'이라 한다)을 하였으나, 피고는 2014. 9. 2. 이 사건 토지분할 신청에 분할측량성과도가 첨부되지 않았고 건축법 등 관계 법령에 저촉이 없는 것으로 확인되지 않았다는 이유로 위 토지분할신청에 따른 처리가 불가하다고 통지하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).

마. 한편 피고는 2014. 9. 22. 대한지적공사 안산시 지사가 원고들의 지적측량 의뢰에 따라 지적측량 후 검사 요청한 분할측량성과도를 건축법 제57조의 분할 제한 규정에 저촉된다는 이유로 반려하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제3, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고들은, ① ㉠ 이 사건 1호 건물은 노후하여 원고들이 이를 철거할 예정이고, 이 사건 2호 건물은 D, E이 불법으로 신축한 건물로서 역시 철거되어야 하므로 이러한 사정을 감안하면 이 사건 분할신청은 건축법상의 분할제한 규정에 반하는 것이 아니고, ㉡ 설령 건축법에 저촉된다 하더라도 그 위반 사항이 극히 미미함에도 이 사건 분할신청을 거부한 것은 재량권 일탈·남용에 해당하며, 한편 건축법 제57조 규정의 취지는 대지평수에 따른 건물크기를 제한하는 것일 뿐 토지의 분할 자체를 제한하려는 것이 아니므로 이를 이유로 토지분할신청을 거부할 수 없다고 주장한다. 또한 ② 지적업무 처리규정은 내부규정에 불과하므로 원고들에게 구속력이 없고, ③ 이 사건 분할 신청과 같이 개발행위허가가 필요하지 않은 경우에는 측량감정도로 분할측량성과도를 대체할 수 있다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 건축법 규정에 저촉됨을 이유로 한 거부처분의 적법 여부

건축법 제57조 제2항, 제55조, 제58조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토 계획법'이라 한다) 제77조, 동법 시행령 제84조, 안산시 건축조례 제29조 및 별표3에 의하면, 일반주거지역 내의 건축물이 있는 대지는 대지면적에 대한 건축면적의 비율(건 폐율)의 최대한도가 60% 이고, 인접 대지경계선으로부터 0.5m 이상을 띄워야 하는데, 갑 제5, 6호증, 을 제1 내지 3, 5호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 이 사건 토지의 분할로 인하여 이 사건 2호 건물의 건폐율이 60%를 초과하게 되고 이 사건 2호 건물로부터 인접대지경계선까지 이격거리가 0.43m인 지점이 생기게 되는 사실이 인정되기는 한다.

그러나 건축법 제57조 규정[구 건축법(1991, 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제39조의2 규정의 문구를 수정하고, 분할 제한의 예외를 추가한 외에는 대체로 동일하다]은 대지평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율 등에 관한 제한규정일 뿐 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지가 아니므로(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결 등 참조), 위 규정은 대지에 건축물을 신축·증축· 개축하는 경우 등에 요구되는 고유한 행정목적의 달성을 위하여 적용될 수 있을 뿐이고, 이 사건 분할신청은 국토계획법 등이 인·허가를 요구하는 경우도 아니고 일반주 거지역으로서 그 지상에 기존의 건축물이 존재하는 상태에서 대지만 현상 그대로 분할하는 것에 불과하므로 이러한 경우에까지 위 건축법 규정이 적용된다고 할 수는 없다.

따라서 이 사건 2호 건물이 불법건축물로서 철거되어야 하는지 여부를 살필 필요 없이 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

2) 지적업무 처리 지침에 저촉됨을 이유로 한 거부처분의 적법 여부

법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결). 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(이하 '측량수로지적법'이라고 한다) 제79조 제1 항은 "토지소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다"고 규정하고, 동법 시행령 제65조 제1항 제2호, 제2항 본문은 "토지소유자는 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우 분할 사유를 적은 신청서에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 분할신청을 하여야 한다"는 취지로 규정하며, 동법 시행규칙 제83조 제2항은 "영 제65조 제2항에서 국토교통부령으로 정하는 서류란 분할 허가 대상인 토지의 경우 그 허가서 사본을 말한다"고 규정하여 지적소관청이 분할 허가 대상인 토지에 대하여 신청서에 그 허가서 사본이 첨부되었는지 여부를 형식적으로 심사하도록 규정할 뿐 토지소유자의 분할신청 내용에 대하여 실질심사를 하도록 규정하고 있지 않다.

그럼에도 국토해양부 훈령인 구 지적업무 처리규정(2014. 12. 31. 국토교통부 훈령 제482호로 전부개정되기 전의 것) 제30조 제2호 바목은 "지적측량성과검사를 할 때에는 관계법령의 분할제한 등의 저촉 여부를 검사하여야 한다"는 취지로 규정함으로써 지적소관청이 분할신청을 위하여 필수적으로 선행되는 측량성과를 실질심사의 방법에 의하여 검사하도록 하고 있으므로 이는 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분요건에 해당하는 사항을 국토해양부 훈령에서 변경하여 규정한 것으로 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 구속력은 없다. 따라서 지적업무 처리지침에 저촉됨을 이유로 한 거부처분은 위법하므로 원고들의 이 부분 주장도 이유 있다.

3) 측량성과도 미첨부를 이유로 한 거부처분의 적법 여부

측량수로지적법 제79조 제1항, 동법 시행령 제65조 제1항 제2호, 제2항 본문, 동법 시행규칙 제83조 제2항은 분할 허가 대상인 토지의 경우 신청서에 그 허가서 사본을 첨부하여야 한다고만 규정하고 있으나, 한편 측량수로지적법 제24조, 제25조, 제23조 제1항 제3호 라목, 지적측량 시행규칙 제28조 제3항, 지적업무 처리규정 제30조 제2호 바목은 토지소유자로 하여금 토지 분할을 위해 대한지적공사 등에 의뢰하여 지적소관청의 검사를 받은 분할측량성과도를 발급받을 것을 규정하고 있는데다가 이는 분할신청을 위하여 필수적으로 선행되는 것이므로 토지소유자는 토지분할 신청서에 분할측량 성과도 역시 첨부하여야 할 것으로 보인다(또한 조정조서에 첨부된 측량감정도는 위 측량수로지적법 규정에 의한 지적소관청의 검사를 거치지 않은 것이므로 대한지적공사 안산시지사에 의해 지적측량이 이루어졌다 하더라도 분할측량성과도를 대체하는 것으로 볼 수는 없다).

다만, 건축법상 대지 분할 제한 규정의 취지가 대지평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율 등을 제한하는 것일 뿐 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할까지 제한하는 것이 아님은 앞서 본 바와 같은데, 갑 제1호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고들의 의뢰에 따라 대한지적공사가 지적측량 후 검사 요청한 분할측량성과에 대하여 위와 같이 토지분할 제한 사유가 될 수 없는 건축법 제57조 저촉을 이유로 이를 반려한 사실이 인정되고, 이는 피고가 정당한 사유 없이 분할측량성과도의 발급을 거부함으로써 원고들이 분할 신청의 첨부서류인 분할측량성과도를 구비하지 못하게 하는 것으로 위법하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.