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주문
원심판결
중 판시 제 1 죄 부분을 파기한다.
피고인을 원심 판시 제 1 죄에 대하여 징역 2개월에...
이유
1. 항소 이유의 요지( 양형 부당) 원심의 각 선고형( 원심 판시 제 1 죄: 징역 2개월, 원심 판시 제 2 죄: 징역 2개월) 은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 원심 판시 제 1 죄 부분에 관한 직권 판단 ‘ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’ 는 형법 제 37조 후 단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.
한 편 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다( 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 기록에 의하면, ① 피고인이 2018. 4. 25. 부산지방법원 서부지원에서 야간 건조물 침입 절도 미수죄 등으로 징역 6개월의 집행유예 2년을 선고 받아 2018. 5. 3. 위 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 제 1 확정판결’ 이라고 한다), ② 피고인은 제 1 확정판결 확정일 이전과 이후에 범한 야간 건조물 침입 절도죄 등으로 2018. 11. 19. 부산지방법원에서 징역 4개월( 제 1 확정판결 확정일 이전의 범행 부분) 및 징역 6개월( 제 1 확정판결 확정일 이후의 범행 부분) 을 선고 받아 2018. 11. 27. 위 판결이 확정된 사실( 이하 ‘ 제 2 확정판결’ 이라고 한다), ③ 원 심 판시 제 1 죄는 제 1 확정판결 확정일 이전인 2018. 4. 28. 저질러 진 사실이 인정된다.
이에 의하면 원심 판시 제 1 죄는 제 1 확정판결의 죄와 형법 제 37조 후 단 경합범의 관계에 있고, 제 2 확정판결 중 징역 4개월이 선고된 부분과 형법 제 37조 후 단 경합범의 관계에 있다.
그런데...