대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바( 상법 제386조 제1항 , 제389조 제3항 ), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다.

[1] 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임한 이사가 그 퇴임으로 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 채우지 못하게 되어 후임이사의 취임시까지 이사로서의 권리의무를 유지하게 되는 경우, 이사의 퇴임으로 인한 변경등기기간의 기산일(=후임이사의 취임일) 및 후임이사의 취임 전에 위 변경등기만을 따로 신청하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 대표이사의 퇴임으로 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하게 되어 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사의 취임시까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태한 경우, 상법 제635조 제1항 제8호 를 적용하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수 있는지 여부(소극)

[1] 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바( 상법 제386조 제1항 , 제389조 제3항 ), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다.

[2] 상법 제635조 제1항 제8호 는 ‘법률 또는 정관에 정한 이사 또는 감사의 원수를 궐한 경우에 그 선임절차를 해태한 때’에 그 선임을 위한 총회소집절차를 밟아야 할 지위에 있는 자에 대하여 과태료의 제재를 가하고 있지만, 여기서 선임의 대상이 되는 ‘이사’에 ‘대표이사’는 포함되지 아니하므로, 대표이사가 퇴임하여 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하여 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태하였다고 하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수는 없다.

[1] 상법 제183조 , 제317조 제2항 제8호 , 제9호 , 제4항 , 제386조 제1항 , 제389조 제3항 , 제635조 제1항 제1호 [2] 상법 제386조 제1항 , 제389조 제3항 , 제635조 제1항 제8호

[1] 대법원 2005. 3. 8.자 2004마800 전원합의체 결정 (공2005상, 541)

재항고인

수원지법 2007. 2. 14.자 2006라503 명령

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

재항고이유를 본다.

상법 제635조 제1항 은 “회사의 이사 등이 다음의 사항에 해당한 행위를 한 때에는 500만 원 이하의 과태료에 처한다.”고 하면서 같은 항 제1호 에서 ‘본편에 정한 등기를 해태한 때’를 규정하고 있고, 신청외 1 회사(이하 ‘ 신청외 1 회사’이라 한다)의 정관 제35조 제1항은 “당회사의 이사는 3명 이상으로 한다.”라고 규정하는 한편, 제39조 제1항은 “이사회의 결의로 1인 또는 수인의 대표이사를 선임할 수 있다.”고 규정하고 있다.

그런데 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바( 상법 제386조 제1항 , 제389조 제3항 ), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2005. 3. 8.자 2004마800 전원합의체 결정 참조).

이와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보면, 신청외 1 회사의 유일한 대표이사인 재항고인이 2005. 3. 23. 대표이사 및 이사를 퇴임하였는데, 재항고인이 이사의 직위까지 퇴임한 것이지만 이사 신청외 2, 3이 2005. 3. 26. 임기만료로 퇴임한 이후에 신청외 1 회사에는 이사 신청외 4, 5, 6이 남아 있어 정관 소정의 이사의 원수를 결한 경우에 해당하지 아니하여도 법률 또는 정관 소정의 대표이사의 원수를 결한 경우에 해당하게 되었으므로 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 재항고인에 대한 퇴임등기의 기산일은 후임 대표이사 원수용이 취임한 2005. 12. 6.이고, 따라서 재항고인이 그로부터 2주 이내인 2005. 12. 19. 퇴임등기를 신청한 이상, 재항고인에 대하여는 상법 제635조 제1항 제1호 의 위반이 있다고 할 수 없다.

나아가 상법 제635조 제1항 제8호 는 ‘법률 또는 정관에 정한 이사 또는 감사의 원수를 궐한 경우에 그 선임 절차를 해태한 때’에 그 선임을 위한 총회소집절차를 밟아야 할 지위에 있는 자에 대하여 과태료의 제재를 가하고 있지만, 여기서 선임의 대상이 되는 ‘이사’에 ‘대표이사’는 포함되지 아니하므로 대표이사가 퇴임하여 법률 또는 정관 소정의 대표이사의 수를 채우지 못하여 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태하였다고 하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 재항고인이 후임 대표이사의 선임절차를 해태한 위반행위를 한 것이라는 전제 아래 상법 제635조 제1항 제8호 에 위반된다고 판단한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 이 부분 원심결정은 상법 제635조 제1항 제8호 가 규정하는 선임절차 해태에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.

다만, 이 사건 위반행위 중 재항고인에 대한 부분에만 파기사유가 있으나, 위반사실 전부에 대하여 하나의 과태료부과결정이 있었으므로, 원심결정 전부를 파기하여야 할 것이다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈