임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임한 이사가 그 퇴임으로 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 채우지 못하게 되어 후임이사의 취임시까지 이사로서의 권리의무를 유지하게 되는 경우, 이사의 퇴임으로 인한 변경등기기간의 기산일(=후임이사의 취임일) 및 후임이사의 취임 전에 위 변경등기만을 따로 신청하는 것이 허용되는지 여부(소극)

대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바( 상법 제386조 제1항 , 제389조 제3항 ), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다.

상법 제183조 , 제317조 제2항 제8호 , 제9호 , 제4항 , 제386조 제1항 , 제389조 제3항 , 제635조 제1항 제1호

대법원 1968. 2. 28.자 67마921 결정(집16-1, 민125)(변경)

재항고인 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)

부산지법 2004. 8. 10.자 2003라36 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다.

1. 주식회사 이사의 성명과 주민등록번호 및 대표이사의 성명·주민등록번호와 주소는 설립등기에 있어서 등기하여야 할 사항이고 이들 사항에 변경이 생긴 때에는 본점소재지에서 2주간 내, 지점소재지에서 3주간 내에 각각 변경등기를 하여야 하는데( 상법 제317조 제2항 제8 , 9호 , 제4항 , 제183조 ), 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임으로 퇴임한 경우에는 원칙적으로 그 퇴임일부터 위의 각 등기기간 내에 퇴임으로 인한 변경등기(퇴임등기)를 하여야 하고 이 기간을 넘긴 경우에는 상법 회사편에 정한 등기를 해태한 때에 해당하여 과태료에 처하여지게 된다( 상법 제635조 제1항 제1호 ).

그러나 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바( 상법 제386조 제1항 , 제389조 제3항 ), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다 . 임기의 만료나 사임으로 퇴임한 이사가 법률 또는 정관에 규정된 이사의 정원의 일시적 흠결을 메워주기 위하여 계속 이사의 권리의무를 가지게 됨에도 불구하고 그 이사에 관한 퇴임등기를 하도록 하는 것은, 이사의 권리의무가 유지됨에도 불구하고 그렇지 않은 것처럼 실제와 다른 내용을 등기부에 공시하는 결과가 되어 상업등기제도의 올바른 운용이라는 목적에 배치될 우려가 있으므로, 오히려 이 경우에는 후임이사가 취임할 때까지 그 퇴임한 이사가 여전히 이사의 권리의무를 가짐을 공시하기 위하여 이사로서의 등기를 일시 유지하게 함이 옳다고 본다. 다만, 법률 또는 정관에 규정된 이사의 정원에 결원이 생겼는데도 후임이사를 선출하지 아니하고 있는 것은 상법 제635조 제1항 제1호 에 규정된 등기의 해태가 아니라 같은 조항 제8호 에 규정된 선임절차의 해태에 해당하여 과태료에 처할 사유가 될 것이다.

이와 다르게 대법원이 1968. 2. 28.자 67마921 결정 에서, 임기만료된 이사가 상법 제386조 , 제389조 에 의하여 후임이사의 취임시까지 여전히 이사로서의 권리의무가 있는 경우에도 퇴임이사의 임기만료일부터 2주간 내에 상법 제317조 에 의하여 퇴임의 변경등기를 할 의무에는 아무런 영향이 없다고 판시한 견해는 이 결정으로써 이를 변경하기로 한다.

2. 원심은 재항고인이 임기만료로 대표이사를 퇴임한 이후에 정관에서 정한 대표이사의 원수를 채우지 못하게 되어 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사의 권리의무가 있다고 할지라도, 상법 제317조에 의한 퇴임으로 인한 변경등기기간은 퇴임대표이사의 퇴임일부터 기산되는 것이라고 보아 그로부터 2주간 내에 본점소재지에서 퇴임등기신청을 하지 않았다는 이유로 재항고인을 과태료에 처한 제1심결정을 유지하였는바, 원심결정에는 퇴임이사의 지위가 계속 유지되는 경우의 퇴임등기기간의 기산점에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.