가. 성명불상자의 소유물에 대한 시효취득의 가부(적극)

나. 채권자 대위권 행사의 요건인 “채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것”의 의미와 미등기 토지에 대한 시효취득자가 성명불상자인 소유자를 대위하여 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)

가. 시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정할 수 있다.

나. 채권자대위권 행사의 요건인 ‘채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것’이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고, 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이며 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니고 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니하므로 미등기 토지에 대한 시효취득자가 제3자 명의의 소유권보존등기가 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하는 경우에 있어 채무자인 진정한 소유자가 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는 데 어떤 법률적 장애가 있다고 할 수는 없어 그 채권자대위권 행사에 어떤 법률적 장애가 될 수 없다.

가.나. 민법 제245조 제1항 나. 민법 제404조 제1항

가. 대법원 1959.12.3. 선고 4292민상3 판결 1973.7.24. 선고 73다559, 560 판결 1973.8.31. 선고 73다387, 388 판결

대한기독교감리회 유지재단 소송대리인 변호사 유지한

피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 이택수

춘천지방법원 1991.1.25. 선고 90나633 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 1이 피고 6을 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데 위 피고가 이를 인낙하자 위 소외 1은 위 인낙조서에 기하여 대위에 의하여 이 사건 토지 전부에 관하여 1980.12.30. 위 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하고 이어 자신 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 위 소외 1이 사망하여 피고 1 등이 그 재산을 상속한 다음 이 사건 토지에 관하여 피고 1 단독명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 위 보존등기는 소유권 유무에 대한 판단이 포함되어 있지 아니한 위 인낙조서에 기하여 경료된 등기로서 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 결여되어 그 추정력이 없다고 할 것이어서 특별한 다른 사정이 없는 한 위 소유권보존등기는 원인무효이고 그에 기한 위 각 이전등기 역시 원인무효이며, 한편 원고가 1946.1.경부터 현재까지 이 사건 토지부분을 점유하고 있는 사실이 인정되므로 원고는 1946.1.경부터 위 토지부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 추정되어 1966.1.31.로서 위 토지부분에 관한 취득시효가 완성되었으며 그에 따라 원고는 그 소유자인 소외 성명불상자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하였으므로 원고는 위 등기청구권을 보전하기 위하여 위 성명불상자를 대위하여 피고들에 대하여 원인무효인 위 각 등기의 말소를 청구할 수 있다는 취지로 판시하였다.

2. 채증법칙위반의 점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 토지가 원래 피고 6의 아버지인 망 소외 2의 소유였다가 소외 3을 거쳐 소외 1에게 매도 및 증여되었다는 피고들의 주장을 배척한 것과, 이 사건 토지는 미등기이며 소유자 미복구된 토지로서 원고가 그 판시와 같이 점유하고 있는 사실을 인정하면서 그 소유자를 성명불상자라고 판시한 것은 이를 모두 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못이 있다고 할 수 없다.

이 점 논지는 이유 없다.

3. 취득시효에 관한 법리오해의 점에 관하여

시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득 하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로 ( 당원 1959.12.3. 선고 4292민상3 판결 ; 1973.7.24. 선고 73다559, 560 판결 등 참조) 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정한 원심의 판단에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 채권자대위권에 관한 법리오해의 점에 대하여

채권자대위권의 행사의 요건인 “채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것”이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이고 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니며 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니한다 할 것이므로, 피고 6 명의의 소유권보존등기의 추정력이 깨어져서 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하고 있는 이 사건의 경우에 채무자인 진정한 소유자가 소외 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는데 어떤 법률적장애가 있다고 할 수는 없는 것이어서 원고의 이 사건 채권자대위권 행사에 장애가 될 수 없다 할 것이며, 이 사건 토지부분이 당초의 소유자로부터 정당하게 피고에게로 권리이전된 것이어서 위 등기가 실체관계에 부합한다는 점에 대하여는 피고측에 그 주장 및 입증책임이 있으므로 원고가 성명불상자의 권리를 대위하는 것을 인정한다고 하더라도 이로써 피고들로 하여금 이 사건 토지부분에 관한 피고 6 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 항변을 할 수 있는 기회를 박탈한 것이라고 할 수도 없다. 이 점 논지도 이유 없다.

5. 심리미진의 점에 대하여

이 사건 토지부분이 만약 귀속재산이라면 취득시효의 대상이 될 수 없다는 주장은 원심에 이르기까지 피고들이 주장한 바 없고 상고심에 이르러 새로이 제기하는 것으로서 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 심리미진의 주장에 관하여는 더 살펴볼 필요 없이 그 이유가 없다.

6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.