채권자 대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 자기 채권의 보전을 위하여 행사할 수 있다

채권자 대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여자기 채권의 보전을 위하여 행사할 수 있다.

민법 제404조

1967.11.14. 선고 4290민상448 판결

원고(반소피고)

피고

피보조참가인고(반소원고)

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 6. 선고 68나184, 185 판결

이 상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고대리인의 상고이유를 본다.

채권자 대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이므로 대위할 당시에 이미 채무자가 재판상 그 권리를 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안 판결이 있을 때에도 채권자는 대위로 인하여 그의 권리를 행사할 수 없다 할 것이다. ( 대법원 1957.1114선고, 4290민상448 판결 참조), 논지는 등기청구권을 대위행사하는 경우에는 위의 법리가 적용될 수 없다는 취지로 공격하나 이러한 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다.

그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.