원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 곽종석)

기명종합건설 주식회사 외 1 (소송대리인 법무법인 한울, 담당변호사 김용대)

2009. 5. 8.

부산지방법원 동부지원 2007. 8. 22. 선고 2005가단14832 판결

1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라,

가. 피고 기명종합건설 주식회사는 원고 1에게 420,000,000원, 원고 2에게 130,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 2. 27.부터 2009. 7. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하고,

나. 피고 삼성2지구일단의주택지조성사업조합은 피고 기명종합건설 주식회사에게 별지 목록 제1항, 제2항, 제9항 기재 각 체비지 및 같은 목록 제5항 기재 체비지 중 4,850분의 2,556 지분에 관하여 체비지대장상 소유자 명의를 피고 기명종합건설 주식회사 명의로 변경하는 절차를 이행하라.

2. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

3. 위 제1. 가항은 가집행할 수 있다.

제1심 판결을 취소하고, 주문 기재와 같은 판결을 구함(원고들은 피고 기명종합건설 주식회사에 대하여 별지 목록 제3번 기재 체비지 중 100평과 별지 목록 제10번 기재 체비지 중 247평에 관한 소유권이전등기청구를 하다가, 당심에서 차용금청구 또는 선택적으로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였고, 피고 삼성2지구일단의주택지조성사업조합에 대하여 별지 목록 제3번 기재 체비지 중 100평과 별지 목록 제10번 기재 체비지 중 247평에 관하여 피고 기명종합건설 주식회사에게 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하다가, 당심에서 주문 제 1. 나항 기재 체비지에 관하여 체비지대장상 소유자 명의를 피고 기명종합건설 주식회사 명의로 변경하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였다).

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고들 주장의 요지

피고 회사는 원고 1로부터 합계 3억 3,000만 원을 차용한 후, 원고와 사이에 원금 및 이자 상당액을 도합 4억 2,000만 원으로 정산하기로 합의하면서 피고 회사가 이 사건 도급계약에 따라 피고 조합으로부터 지급받을 체비지 가운데 별지 목록 제10번 기재 체비지 중 247평을 차용금의 지급에 갈음하여 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 한편 피고 회사는 원고 2로부터 수회에 걸쳐 공사자금을 차용해 오던 중, 원고와 사이에 차용금을 1억 3,000만 원으로 최종정산하기로 하고 피고 회사가 피고 조합으로부터 지급받을 체비지 가운데 별지 목록 제3번 기재 체비지 중 100평을 차용금의 지급에 갈음하여 매도하기로 하는 매매계약을 체결한 바 있다. 그런데 그 후 피고 회사가 별지 목록 제10번 기재 체비지를 소외 1, 2, 3에게 매도하여 체비지대장상의 소유자명의가 피고 회사에서 소외 1, 2, 3으로 변경되었고, 별지 목록 제3번 기재 체비지는 이 사건 공사의 후임시공업체인 금정토건 주식회사에게 지급될 예정인바, 이로써 피고 회사의 원고들에 대한 체비지 이전의무는 이행불능이 되었다. 따라서 원고들은 피고 회사와의 매매계약을 해제하고 피고 회사에 대하여 위 각 매매대금 상당의 반환을 구한다. 또한 원고는 선택적으로, 피고 회사가 원고들로부터 공사자금을 차용하더라도 이를 변제할 능력이 없음에도 불구하고 원고들을 기망하여 차용금 상당을 편취하였는데, 이는 원고들에 대한 불법행위 해당하므로 피고 회사에 대하여 각 차용금 상당의 손해배상을 구한다.

나. 판단

1) 원고 1의 청구

환지처분 전에 구획정리사업시행자가 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건을 먼저 갖추었다면 그 매수인은 다른 이중양수인에게 그 권리취득을 대항할 수 있음은 물론이고 당해 토지에 관하여 물권 유사의 사용수익권을 취득하였다가 환지처분 공고 익일에 원시적으로 소유권을 취득하게 되는 것이므로 체비지를 이중매매한 경우에 매도인이 매수인 앞으로 체비지대장상의 소유자 명의를 변경하여 준 시점에서 매도인의 다른 매수인에 대한 체비지에 관한 매도인으로서의 의무가 이행불능으로 된다고 할 것이다( 대법원 1998. 10. 23. 선고 98다36207 판결 참조).

살피건대, 갑 제3호증의 1, 갑 제7호증의 3, 5, 8, 9, 11, 15, 갑 제8호증의 6, 을 제12호증의 4, 5, 을 제15호증의 1, 2, 을 제16호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사가 이 사건 공사자금으로 사용할 용도로 원고로부터 2001. 11. 9. 2억 2,000만 원, 2002. 12. 30. 1억 1,000만 원을 각 차용한 사실, 피고 회사는 2002. 12. 30. 원고와 사이에 2001. 11. 9.자 차용금을 3억 1,000만 원으로 정산하고 여기에 2002. 12. 30.자 차용금 1억 1,000만 원을 더한 4억 2,000만 원을 매매대금으로 하여 별지 목록 제10번 기재 체비지 중 247평을 차용금의 지급에 갈음하여 매도하기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 피고 회사는 2003. 4. 19. 피고 조합으로부터 별지 목록 제10번 기재 체비지를 제1차 공사기성금으로 지급받았는데 2003. 7. 21. 이를 소외 1, 2, 3에게 매도하고 같은 달 25. 체비지대장상 소유자 명의를 피고 회사에서 소외 1, 2, 3으로 변경하여 준 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실 및 앞서 본 법리에 의하면, 체비지대장상의 소유자 명의가 피고 회사에서 소외 1, 2, 3으로 변경된 2003. 7. 25. 피고 회사의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능되었고, 이와 같은 이행불능을 이유로 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시가 포함된 원고 작성의 이 사건 청구취지변경신청서의 송달로써 피고 회사와 원고 사이의 매매계약은 적법하게 해제되었다 할 것이다. 따라서 피고 회사는 계약의 해제에 따른 원상회복으로 원고에게 매매대금 4억 2,000만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날인 2009. 2. 27.부터 이 판결 선고일인 2009. 7. 17.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 원고 2의 청구

원고가 2003. 6. 13. 피고 회사로부터 피고 회사가 이 사건 도급계약에 따라 피고 조합으로부터 지급받을 체비지 가운데 별지 목록 제3번 기재 체비지 중 100평을 1억 3,000만 원에 매수한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원고의 수차례에 걸친 최고에도 불구하고 피고 회사는 위 체비지의 소유권이전의무를 이행하지 아니하였는바, 이와 같은 피고 회사의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시가 포함된 원고 작성의 이 사건 청구취지변경신청서의 송달로써 피고 회사와 원고 사이의 매매계약은 적법하게 해제되었다 할 것이다. 따라서 피고 회사는 계약의 해제에 따른 원상회복으로 원고에게 매매대금 1억 3,000만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날인 2009. 2. 27.부터 이 판결 선고일인 2009. 7. 17.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고 조합에 대한 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 대한 판단

1) 원고들의 주장

원고들은, 피고 회사가 이 사건 공사 중 70.54%에 해당하는 공사를 완료하고 피고 조합에게 880,750,000원을 대여하였으므로 피고 조합은 피고 회사에게 기성공사대금 및 차용금에 상응하는 체비지를 교부할 의무가 있다고 주장하면서, 원고들이 피고 회사에 대하여 가지는 매매대금 반환청구권을 보전하기 위하여 무자력인 피고 회사를 대위하여 피고 조합을 상대로 별지 목록 제1, 2, 9항 기재 각 체비지 및 같은 목록 제5항 기재 체비지 중 4,850분의 2,556 지분(이하 위 각 체비지를 ‘이 사건 체비지’라 한다)에 관하여 체비지대장상 소유자 명의를 피고 회사 명의로 변경할 것을 구한다.

2) 판단

피고 회사에 대하여 원고 1이 4억 2,000만 원, 원고 2가 1억 3,000만 원 상당의 채권을 가지고 있음은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제11호증의 1 내지 24, 갑 제12호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고 회사로부터 피고 회사의 피고 조합에 대한 소유권이전등기청구권을 양수한 소외 4 등이 피고 조합을 상대로 체비지대장상의 소유자 명의 변경을 구하는 소를 제기한 사실, 이에 부산고등법원은 2006나6508호 로 피고 회사가 이 사건 공사의 70.54%를 완료하였으므로, 피고 조합은 피고 회사에게 이 사건 공사대금 1,122,000,000원의 70.54%인 791,458,800원과 대여금 880,750,000원 합계 1,672,208,800원에 해당하는 체비지 3,761.7㎡를 교부할 의무가 있다 할 것인데, 여기에서 피고 조합이 기지급한 체비지 1,919.1㎡, 지체상금 상당의 체비지 508.5㎡, 하자보수금 상당의 체비지 32.5㎡를 공제하면 결국 피고 조합이 피고 회사에게 교부하여야 할 의무가 있는 체비지는 1,301.6㎡라고 판단하면서 2007. 1. 18. “피고 조합은 소외 4에게 별지 목록 기재 제4번 체비지에 관하여 2004. 3. 5.자 양도약정을 원인으로 피고 조합의 체비지대장상의 소유자 명의를 소외 4로 변경하는 절차를 이행하고, 소외 5에게 별지 목록 기재 제7번 체비지 중 2,965분의 2,924 지분에 관하여 2004. 3. 5.자 양도약정을 원인으로 피고 조합의 체비지대장상의 소유자 명의를 소외 5로 변경하는 절차를 이행하라.”는 내용의 판결을 선고한 사실, 이에 대하여 피고 조합이 상고하였으나 상고가 기각되어( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다15561 판결 ) 위 판결이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고 조합은 피고 회사에게 교부하여야 할 체비지 1,301.6㎡ 중 소외 4에게 이전하여야 할 별지 목록 제4번 기재 체비지 225.6㎡, 소외 5에게 이전하여야 할 별지 목록 제7번 기재 체비지 중 2,965분의 2,924 지분 292.2㎡(296.3㎡ × 2,924/2,965)를 뺀 나머지 체비지 783.8㎡(1,301.6㎡ - 225.6㎡ - 292.2㎡)를 교부할 의무가 남아있다 할 것이고, 원고들은 피고 회사의 채권자로서 무자력 상태인 피고 회사를 대위하여 그 이행을 구할 수 있다 할 것이므로, 피고 조합은 특별한 사정이 없는 한 피고 회사에게 원고들이 지정하는 이 사건 체비지 합계 753.3㎡{119㎡ + 99.2㎡ + 229.4㎡(= 485㎡ × 2,294/4,850) + 305.7㎡}에 관하여 체비지대장상 소유자 명의를 피고 회사 명의로 변경하는 절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고 조합의 주장에 대한 판단

1) 피고 조합 주장의 요지

피고 회사는 2004. 8. 2. 피고 조합에 대한 채권 전부를 포기하였고, 그렇지 않더라도 피고 회사의 피고 조합에 대한 채권은 공사에 관한 채권으로서 소멸시효가 3년이므로 피고 회사가 이 사건 공사를 포기한 2003. 12. 19.로부터 3년이 경과한 시점에 이미 시효완성으로 소멸하였다. 가사 피고 회사의 피고 조합에 대한 채권이 인정된다 하더라도, 이 사건 도급계약에 따르면 공사대금이 증가할 경우 그에 비례하여 체비지단가도 상향 조정되어야 하는바, 2007. 8. 31.을 기준으로 총공사대금이 2,960,272,241원으로 증가하였으므로 이를 기초로 체비지단가를 계산하면 피고 회사는 기지급받은 체비지 이외에 더 이상 지급받을 체비지가 없다. 또한 피고 회사가 피고 조합에 대하여 가지는 공사대금채권 내지 이에 상당한 체비지 소유권이전등기청구권에 관하여 소외 6 등이 가처분 또는 가압류를 하였는데, 이러한 보전처분이 정리되지 않는 한 원고들의 청구는 기각되어야 한다. 만일 원고들의 피고 조합에 대한 이 사건 청구가 인용될 경우, 체비지 지정권은 피고 조합에게 있으므로 2009. 4. 15. 준비서면의 송달로써 별지 목록 기재 체비지 제2, 5, 9항 기재 체비지를 지정하는 바이다.

2) 피고 회사가 공사대금 및 차용금 채권을 포기하였다는 주장에 대한 판단

을 제2호증, 을 제3호증의 1, 을 제19호증의 2, 3, 을 제26호증, 을 제27호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2003. 4. 21. 당시 피고 회사의 대표이사이던 김종배가 피고 조합에게 중단되었던 공사를 2003. 5. 1.부터 재개하여 2003. 7. 30. 완공하겠으며 공사재개 이후 7일 이상 계속하여 공사를 중단할 경우 공사를 포기하고 공사비, 운영비 등 비용 일절을 포기하겠다는 내용의 각서를 작성하여 준 사실, 2003. 12. 19. 당시 피고 회사의 대표이사 소외 7이 피고 조합에게 피고 회사의 노임채무 등을 정리해 줄 것을 요구하면서 공사를 포기할 의사가 있다는 내용의 내용증명을 발송한 사실, 그 후 2004. 8. 2. 및 2009. 4.경 피고 회사의 대표이사 소외 8이 피고 조합에게 2003. 12. 19. 피고 회사가 이 사건 공사와 그 공사대금, 차입금을 모두 포기하였음을 확인하는 내용의 각서를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고 회사가 이 사건 공사를 포기한 시점인 2003. 12. 19.에 피고 회사는 이미 이 사건 공사 중 70.54%에 해당하는 공사를 완료하였고 피고 조합에게 대여한 금액이 880,750,000원 상당에 이르렀는바, 피고의 주장에 따르면 이러한 상황에서 피고 회사가 아무런 대가 없이 기성공사금 및 차용금채권을 포기하였다는 것인데 이를 납득하기 어렵고 달리 별다른 포기 사유를 찾아보기 힘든 점, 피고 회사는 2003. 4. 19. 피고 조합으로부터 별지 목록 제8, 10, 11 기재 각 체비지 합계 1,919.1㎡를 공사기성금으로 지급받은 적이 있으나 이를 체비지 평당단가에 기한 공사대금으로 환산하여 보면 853,089,846원(1,919.1㎡ × 444,526원, 원 미만 버림)에 지나지 않아 공사기성금 791,458,800원(1,122,000,000원 × 70.54%) 및 대여금 880,750,000원 합계 1,672,208,800원에 훨씬 미달하는 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실만으로는 피고 회사가 확정적으로 피고 조합에 대한 채권을 포기하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 공사대금채권이 시효소멸하였다는 주장에 대한 판단

이 사건 도급계약에서 피고 조합이 공사대금의 지급 및 차용금의 상환방법으로, 공사기성금은 사업인가 내역에 따른 평당단가로 계산한 체비지로 지급하고, 차용금은 체비지 중 차용금 상당의 체비지를 그 인가내역에 의한 평당단가로 피고 회사에게 매도하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

살피건대, 위와 같은 약정에 따르면 피고 회사는 피고 조합에 대하여 공사대금채권 또는 차용금채권이 아니라 공사대금 및 차용금의 지급에 갈음하여 체비지의 이전을 구하는 청구권을 가진다 할 것인데, 이를 피고의 주장과 같이 공사에 관한 채권으로서 민법 제163조 제3호 에 의하여 그 소멸시효가 3년에 해당하는 것으로 본다 하더라도, 피고 회사가 공사를 포기한 2003. 12. 19. 무렵에는 피고 조합이 피고 회사에게 공사대금 및 차용금에 상당하는 체비지의 대장상 소유자명의를 피고 회사로 변경할 의무를 부담한다 할 것이므로 2003. 12. 19.부터 피고 회사의 피고 조합에 대한 체비지 이전청구권의 이행기가 도래하였다고 봄이 상당한데, 원고들이 피고 회사를 대위하여 피고 조합을 상대로 피고 회사에게 별지 목록 제3번 기재 체비지 중 100평과 별지 목록 제10번 기재 체비지 중 247평의 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 이 사건 소가 그로부터 3년이 경과되기 전인 2005. 7. 7. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 이로써 위 소멸시효는 중단되었다 할 것이어서 피고의 위 주장도 이유 없다(원고들은 피고 조합에 대하여 당초 별지 목록 제3번 기재 체비지 중 100평과 별지 목록 제10번 기재 체비지 중 247평에 관한 소유권을 피고 회사에게 이전할 것을 구하다가, 당심에서 이 사건 체비지에 관한 체비지대장상의 소유자 명의를 피고 회사 명의로 변경하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였으나, 이는 이전될 대상 체비지의 지정에 차이가 있을 뿐 원고들이 피고 회사의 피고 조합에 대한 체비지 이전청구권을 행사한 것인 점에는 차이가 없다).

4) 체비지 평당단가를 상향 조정해야 한다는 주장에 대한 판단

갑 제1, 2호증, 을 제11호증의 3, 4의 각 기재에 의하면, 피고들은 이 사건 도급계약에서 공사대금의 지급 및 차용금의 상환방법에 관하여 ① 공사기성금은 환지계획인가에 의한 체비지로 지급하되, 공사금액의 변경·증액이 있을 경우 체비지 평당 단가를 상향 조정하고(갑 제1호증 약정서 제5조 제2항), ② 지급되는 체비지의 평당단가는 사업인가 내역에 따라 정하기로 하며(갑 제1호증 약정서 제8조 제3항), ③ 이 사건 공사는 설계승인조건에 따라 시행하되 부득이한 경우 협의하에 공사를 변경할 수 있고, 공사비 증액시에는 잔여 체비지의 평당단가 상향 조정으로 충당하되 체비지 단가상승 조정이 어려울 때에는 증액된 공사비를 피고 회사가 부담하기로 하고(갑 제1호증 약정서 제10조), ④ 피고 조합은 차용금 상당의 체비지를 피고 회사에게 매도하며 매도단가는 인가관청의 단가로 결정하되, 단 사업계획 변경에 의하여 조합운영비, 사무비, 대체농지조성비, 전용부담금, 보상비의 증액 변경이 불가피할 때에는 피고 회사가 이를 부담하기로(갑 제2호증 약정서 제8, 10조) 약정한 사실을 인정할 수 있다.

살피건대, 이 사건 사업과 같은 주택지조성사업은 오로지 체비지만을 사업자금으로 하여 진행되고, 통상 사업기간이 장기간이어서 물가인상, 설계변경 요구 등의 사정변경으로 인하여 공사비를 증액하여야 하는 경우가 빈번히 발생하므로, 사업의 완성을 위하여 체비지 단가를 유동적으로 적절하게 조정하여야 할 현실적 필요성이 있는 것이 사실이다. 이 사건 도급계약의 경우에도 이러한 주택지조성사업의 특수한 사정을 감안하여 공사금액의 증액이 있을 경우 체비지 평당단가를 상향 조정하거나 피고 회사가 불이익을 감수하는 것으로 해결하도록 규정한 것으로 보인다.

그러나 갑 제11호증의 6 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 2002. 4. 7. 위 약정서 중 제4, 5, 8조의 약정내용이 불합리하다는 이유로 이 사건 도급계약의 총공사비(도급금액, 차용금 등)의 결제방법을 평균 감보율에 대한 체비지로 변경하기로 하면서, 그 체비지를 별지 목록 기재와 같이 12필지 4,644.2㎡로 특정하고, 그 ㎡당 단가를 444,526원으로 정한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고들은 앞서 본 바와 같이 공사금액 증액·변경시 체비지 평당단가를 상향 조정하는 등의 방법을 규정한 계약 내용을 무효로 하고, 공사금액의 증감과 관계 없이 피고 조합이 피고 회사에게 ㎡당 단가를 444,526원으로 계산한 체비지를 지급하기로 다시 약정한 것이라고 할 것이므로, 이러한 재약정의 동기, 내용 및 취지를 고려하여 볼 때 이 사건 공사비가 증가했다는 이유로 체비지 평당단가를 상향 조정하여 체비지 면적을 산출해야 한다는 피고의 주장은 이유 없다. 가사 그렇지 않다 하더라도 을 제23, 24호증의 각 1 내지 7의 각 기재만으로는 이 사건 체비지 평당단가에 대하여 부산광역시의 변경 인가가 있었다고 인정하기 어려워 피고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

5) 체비지에 대한 보전처분 관련 주장에 대한 판단

가) 인정사실

을 제21호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

(1) 대구지방법원은 2003. 3. 12. 소외 6의 신청을 받아들여 2003카단15364호 로 소외 9의 피고 조합에 대한 운영비채권에 대한 가압류결정을 하였다.

(2) 창원지방법원은 2003. 4. 1. 소외 10의 신청을 받아들여 2003카단5902호 로 피고 회사의 피고 조합에 대한 공사대금채권 1억 2,500만 원에 관한 가압류결정을 하였다.

(3) 부산지방법원 동부지원은 2003. 6. 20. 소외 11의 신청을 받아들여 2003카합363호 로 피고 회사의 피고 조합에 대한 별지 목록 제6, 9번 기재 체비지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류결정을 하였다.

(4) 대구지방법원은 2003. 9. 23. 소외 12의 신청을 받아들여 2003카단70008호 로 소외 9의 피고 조합에 대한 별지 목록 제9번 기재 체비지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류결정을 하였다.

(5) 부산지방법원 동부지원은 2003. 12. 1. 소외 13의 신청을 받아들여 2003카단13908호 로 피고 회사의 피고 조합에 대한 별지 목록 제1번 기재 체비지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분결정을 하였다.

(6) 부산지방법원 동부지원은 2004. 6. 23. 소외 14의 신청을 받아들여 2004카단5631호 로 피고 회사의 피고 조합에 대한 별지 목록 제7번 기재 체비지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분결정을 하였다.

(7) 대구지방법원은 2004. 7. 8. 원고 2의 신청을 받아들여 2004카단26660호 로 피고 회사의 피고 조합에 대한 별지 목록 기재 각 체비지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류결정을 하였다.

(8) 대구지방법원은 2004. 7. 12. 원고 1의 신청을 받아들여 2004카단26659호 로 피고 회사의 피고 조합에 대한 공사대금채권 및 별지 목록 기재 각 체비지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류결정을 하였다.

(9) 대구지방법원은 소외 15의 신청을 받아들여, ① 2004. 7. 9. 2004카단27168호 로 피고 회사가 피고 조합에 대하여 가지는 별지 목록 제2, 4, 5번 기재 체비지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류결정을 하고, ② 2005. 3. 7. 2005카단7421호 로 피고 회사의 피고 조합에 대한 별지 목록 제3번 기재 체비지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류결정을 하였다.

나) 판단

위 인정사실에 의하면, 소외 6, 12의 가압류는 피고 회사의 피고 조합에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류한 것이 아니라, 소외 9의 피고 조합에 대한 운영비채권 또는 소유권이전등기청구권을 가압류한 것이고, 소외 10의 가압류는 피고 회사의 피고 조합에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류한 것이 아니라, 피고 회사의 피고 조합에 대한 공사대금채권을 가압류한 것이며, 소외 14의 처분금지가처분과 소외 15의 ② 가압류는 원고들이 구하는 체비지와 목적물을 달리하여 원고들의 청구에 방해가 되지 아니한다.

한편, 소외 11과 원고들의 가압류 및 소외 13의 처분금지가처분, 소외 15의 ① 가압류는 그 대상이 별지 목록 제1, 2, 5, 9번 기재 각 체비지로서 원고들이 구하는 체비지와 목적물이 같으므로, 이와 같은 보전처분이 원고들의 청구에 방해가 되는지 여부에 관하여 본다.

원래 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없게 되므로, 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 또한 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로 위와 같이 볼 수는 없고 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되는 것이며, 가처분이 있는 경우도 이와 마찬가지로 그 가처분의 해제를 조건으로 하여야만 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 있다 할 것이다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결 참조).

그러나 위와 같은 법리가 이 사건의 경우에도 동일하게 적용되는지 여부에 대하여 살피건대, 체비지대장은 기본적으로 토지구획정리조합 등이 그 사업 시행의 편의 또는 체비지의 관리를 위하여 작성·비치하는 것으로 토지구획정리조합 등이 체비지대장상 소유자 명의를 그가 정한 절차나 방법에 따라 등재하거나 변경하는 것에 불과하고, 체비지대장에 등재되어 있으면 이중양수인에 대하여 권리취득을 대항할 수 있고 환지처분 공고 익일에 원시적으로 소유권의 취득하게 되는 효과가 있으나, 환지처분 공고 이전에는 소유권 취득의 효력이 없어 부동산등기부와 그 법적 성격 및 효과가 전혀 달라 등기부상 소유권이전등기절차에 관한 위 법리가 이 사건과 같은 체비지대장상 소유자 명의변경절차에도 동일하게 적용된다고 보기 어렵다. 또한 소외 11 등의 위 가압류 및 처분금지가처분의 대상은 피고 회사의 피고 조합에 대한 소유권이전등기청구권인데, 원고들이 이 사건 소로써 피고 조합에 대하여 구하는 것은 체비지에 대한 소유권이전등기가 아니라 체비지대장상 소유자 명의 변경이므로 양자는 그 대상을 달리한다 할 것이므로 결국 위 가압류 및 처분금지가처분도 원고들의 청구에 방해가 되지 아니한다 할 것이므로 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

6) 체비지 지정권 주장에 대한 판단

피고 조합이 피고 회사에게 나머지 기성공사대금 및 차용금의 지급을 위하여 체비지대장상의 명의를 변경하여 피고 회사로 변경할 의무가 있음은 앞서 인정한 바와 같고, 체비지의 지정권은 피고 조합에게 있다고 할 것이다. 살피건대, 피고 조합은 2009. 4. 15. 준비서면에서 별지 목록 제2, 5, 9항 기재 체비지를 지정하였는데, 이는 원고들이 명의 변경을 구하는 이 사건 체비지와 동일하다(을 제18호증의 기재에 의하면, 부산지방법원 동부지원 2007가단13376호 사해행위취소 사건에서 소외 16이 피고 조합을 상대로 별지 목록 제5항 기재 체비지 중 4,850분의 2,294 지분에 관하여 체비지대장상 소유자를 자신의 명의로 변경할 것을 청구한 사실이 인정되므로, 위 부분에 대한 피고 조합의 지정권 행사는 효력이 없다).

그런데 별지 목록 제2, 9항 기재 체비지와 제5항 기재 체비지 중 4,850분의 2,556 지분은 그 면적이 합계 660.5㎡{99.2㎡ + 305.7㎡ + 255.6㎡(= 485㎡ × 2,556/4,850)}로 피고 조합이 피고 회사에게 교부할 의무가 있는 체비지 783.8㎡에 미치지 못하므로, 피고 회사는 그외의 체비지에 관하여도 명의 변경을 구할 권리가 남아 있다 할 것인바, 피고 조합이 이에 대한 지정권을 행사하지 않고 있으므로 원고들이 이를 행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 이에 원고들은 이 사건 소로써 별지 목록 제1항 기재 체비지를 지정하여 이에 관한 체비지대장상 소유자 명의 변경을 구하고 있으므로 원고들의 이러한 지정권 행사는 적법하다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여(구소인 소유권이전등기청구의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다) 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]