부정기형이 선고된 경우 사회보호법 제5조 제2항 제1호 의 ‘형기’

사회보호법 제5조 제2항 제1호 에 규정된 ‘형기’는 소년법 제54조 제1항 의 규정에 의하여 부정기형이 선고된 경우에는 그 단기를 형기로 한다.

사회보호법 제5조 , 사회보호법시행령 제2조 제3호

피고인 겸 피감호청구인

변호사(국선) 원인재

서울고등법원 1981.11.20. 선고 81노2780,81감노401 판결

피고사건에 대한 상고는 기각한다.

상고 후의 미결구금일수 중 70일을 그 본형에 산입한다.

감호청구 사건에 대한 제1심 및 원심판결을 파기하고, 검사의 보호 감호청구를 기각한다.

1. 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심 인정의 제1심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하였거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.

2. 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면 피감호청구인은 1978.2.16 상습절도죄로, 1979.10.20 같은 죄로, 1980.1.15 같은 죄로 대전지방법원에서 각 징역 단기 8월, 장기 1년의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료하고 동년 11.18 만기 출소후 이 사건 상습절도죄를 범하여 재범의 위험성이 있다는 이유로 사회보호법 제2조 제2항 을 적용하여 피감호청구인을 보호감호 7년에 처하고 있다.

그러나, 사회보호법 제5조 제2항 제1호 에는 “동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가......죄를 범하고 재범의 위험성이 있는 때” 7년의 보호감호에 처하도록 되어 있고, 위 법 시행령 제2조 제3호 에 의하면 위 형기를 계산함에 있어서 소년법 제54조 제1항 의 규정에 의하여 부정기형이 선고된 경우에는 그 단기를 형기로 하게 되어 있으므로 원판시 피감호청구인의 형기 합계는 그 단기형을 합한 2년(24개월)에 불과하여 기록상 판시 전과형 이외의 전과 수형사실을 찾아볼 수 없는 이 건은 위법 제5조 제2항 제1호 의 보호감호 처분의 요건에 해당하지 아니함이 분명함 에도 그 징역형의 장기를 합산한 3년을 형기로 보아, 보호감호 처분을 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 위 법 및 같은법 시행령의 보호감호처분의요건에 관한 법률적용을 잘못한 위법이 있어 파기를 면치 못한다.

따라서 원심판결 중 위 형사피고사건에 대한 상고는 기각하고, 미결구금일수에 관하여는 형법 제57조 를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수 중 70일을 그 본형에 산입하기로 하고, 보호감호 청구사건에 관하여는 보호감호처분을 한 제1심 판결 및 원심판결을 파기하고, 이 사건 소송기록과 원심 및 제1심이 조사한 기록에 의하여 판결하기 충분하다고 인정되어 형사소송법 제396조 에 의하여 직접 판결하기로 한다.

이 건 보호감호 청구사실의 요지는 제1심 판결 설시사실과 같은바, 그 사실에 의하면 위 파기사유에서 설명한 바와 같이 사회보호법 제5조 제2항 제1호 의 보호감호의 요건을 충족하지 못하고 그밖에 다른 자료없다.

따라서 검사의 보호감호청구는 이유없으므로 같은 법 제20조 에 의하여 이 사건 청구를 기각한다.

이상의 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.