beta
사건
2011누33565 도시관리계획 변경결정 무효확인 등
원고,항소인
1. A
2. B
3. C
피고,피항소인
남양주시장
제1심판결
의정부지방법원 2011. 8. 30. 선고 2011구합728 판결
변론종결
2012. 8. 28.
판결선고
2012. 9. 14.
주문
1. 제1심 판결 중 아래에서 취소하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.
피고가 2010. 11. 18. 한 도시관리계획(남양주시 D 일원 14,013㎡, 시설 : 근린공원)에 대한 사업시행자지정 및 실시계획인가 처분을 취소한다.
2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용중 2분의 1은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
청구취지및항소취지
제1심 판결을 취소한다.
피고가 2010. 9. 8. 한 도시관리계획(남양주시 D 일원 14,013㎡, 시설 : 근린공원) 결정 (변경)은 무효임을 확인한다.
피고가 2010. 11. 18. 한 위 도시관리계획(남양주시 D 일원 14,013㎡, 시설 : 근린공원)에 대한 사업시행자지정 및 실시계획인가 처분을 취소한다.
이유
Ⅰ. 인정사실
갑 제1 내지 3, 5, 6, 9, 14, 20호증, 을 제6, 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 각 사실이 인정된다.
[1]
○피고는 2007. 11. 15. 주식회사 동양건설산업(이하 '동양건설산업'이라 한다)에 대하여, 남양주시 E 일원 약 85,400㎡를 사업부지로 하여 1,275세대 규모의 F아파트를 짓는 주택건설사업계획을 승인하였고, 당시 위 사업부지 및 그 남쪽 근린공원(이하 '기존 근린공원'이라 한다) 약 12,440㎡를 포함한 약 113,800㎡는 제1종 지구단위계획으로 결정되었다.
○한편으로, 2009. 6. 30. 당시 원고들 3인과 K 및 케이비부동산신탁 주식회사가 H 군립공역구역에 위치한 남양주시 D 임야 38,048㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 공유하고 있었고, 원고들의 지분은 각 1/4이었다.
○피고는 2009. 10. 15. H 군립공원과의 녹지축 연계 필요성 등을 이유로, 이 사건 토지를 포함한 224필지 약 253,000㎡에 대한 군립공원구역을 해제하였다.
○그 후 피고는 동양건설산업의 2010. 4. 5.자 도시관리계획 입안제안에 따라 2010. 9. 8. 기존 근린공원 대신 이 사건 토지 중 2,387㎡를 포함한 14,013㎡에 새로운 근린공원(이하 '이 사건 근린공원'이라 한다)을 설치하는 내용의 도시관리계획을 결정(변경) ·고시(이하 '이 사건 도시관리계획 결정'이라고 한다)하였다.
[2]
○동양건설산업은 이 사건 도시관리계획결정에 따른 사업시행자지정 및 실시계획인가를 받지 않은 상태에서 이 사건 근린공원의 조성공사를 시행하였다.
○그러던 중 피고가 2010. 11. 18. 이 사건 도시관리계획결정에 따른 사업시행자를 동 양건설산업으로 지정하고 그 실시계획을 인가하는 치분(이하 '이 사건 지성 · 인가처분'이라고 한다)을 하였다.
○동양건설산업은 2010. 12. 말경 이 사건 근린공원의 조성공사를 완료하였고, 2011. 9. 23. 경기도지방토지수용위원회에 원고들이 공유자인 이 사건 토지에 대한 수용재결을 신청하여 2011. 11. 7. 이 사건 토지 중 공원편입면적 2,387㎡를 수용하는 재결을 받았다.
Ⅱ. 도시관리계획결정
1. 절차상하자
가. 원고들의 주장
국토해양부 훈령인 '도시관리계획 수립지침'은 도시관리계획안의 입안에 관하여 "단위 도시계획시설로서 이해관계인이 10인 이하인 경우에는 엽서 또는 서신을 발송하는 등 이해관계인에게 직접 입안내용을 알리도록 한다."고 규정하고 있고, '남양주시 도시계획조례'는 "단위 도시계획시설 용지에 편입되는 토지의 소유주 등 이해관계인에게 그 사실을 통지하여야 한다."고 규정하고 있음에도, 피고가 이 사건 도시관리계획결정을 함에 있어 도시계획시설 용지에 편입되는 토지의 공유자인 원고들에게 직집 입안내용을 알리거나 통지하지 않았으므로, 이 사건 도시관리계획결정은 하자가 중대하고 명백한 것으로서 무효이다.
나. 판단
(1) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 (2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 '국토계획법'이라고 한다) 제28조 제1항은 "시 · 도지사, 시장 또는 군수는 시 · 군관리계획을 입안할 때에는 주민의 의견을 들어야 한다.”고 규정하였고, 같은 조 제4항은 "주민의 의견청취에 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정한다."고 규정하였다.
국토계획법의 시행령(2011. 7. 1. 대통령령 제23009호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제22조는 "도시관리계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때에는 도시관리계획안의 주요내용을 전국 또는 해당 시 또는 군의 지역을 주된 보급지역으로 하는 2 이상의 일간신문과 해당 시 또는 군의 인터넷 홈페이지 등에 공고하고 14일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다."고 규정하였다.
국토계획법의 위임을 받은 '남양주시 도시계획조례' 제3장 제1절 제7조는 "단위 도시계획시설 용지에 편입되는 토지의 소유주 등 이해관계인에게 그 사실을 통지하여야 한다."고 규정하였고, '도시관리계획 수립지침' 제8편 제3절 8 1 3-1 (3) ④는 "단위 도시계획시설로서 이해관계인이 10인 이하인 경우에는 엽서 또는 서신을 발송하는 등 이해관계인에게 직접 입안내용을 알리도록 한다."고 규정하였다.
(2) 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두2403 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조).
(3) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 도시관리계획결정은 원고들이 공유자인 이 사건 토지의 일부를 포함한 14,013㎡에 이 사건 근린공원을 설치하는 것이었고, 피고가 이 사건 도시관리계획결정을 함에 있어 원고들에게 통지하지 않은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
그런데 을 제1 내지 4호증(각 기지번호 포함)의 각 기재 및 관계 법령에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴본 사정은 다음과 같다.
■ 피고는 국토계획법 등에서 규정한 시의회 의견청취, 주민 의견청취, 유관기관 협의 등의 제반 절차를 이행하고 도시계획위원회 심의를 거쳐 이 사건 도시관리계획결정을 하였다.
■ 피고는 국토계획법 제28조, 시행령 제22조, '남양주시 도시계획조례'가 정하는 바에 따라 I 남양주시를 주된 보급지로 하는 2 이상의 일간지(우리일보, 신아일보)와 남양주시 홈페이지 및 게시판에 관계서류 열람을 위한 공고문을 게재하고, 신문게재일인 I부터 J까지 14일간 관계서류 열람을 실시하였으며, 열람 후 수렴된 의견사항을 이 사건 도시관리계획결정에 반영하였다.
■ 피고는 이 사건 토지 중 공원 편입면적인 2,387㎡에 대하여 원고들과 함께 공유자인 케이비부동산신탁 주식회사로부터 소유권 증빙서류(동의서) 및 토지확보현황도를 제출받고, 케이비부동산신탁 주식회사에게 통지를 하였다.
■ 이 사건 토지 중 공원편입면적은 2,387㎡로 전체 공원면적 14,013㎡의 17% 정도에 불과하고, 피고가 이 사건 도시관리계획결정의 공고나 고시 등을 함으로써 원고들은 위 공고나 고시 등을 통하여 이 사건 도시관리계획결정을 알 수 있었다고 보인다.
(4) 위와 같은 사정을 종합해 보면, 원고들에 대한 통지 이외에 관계 법령에서 정한 절차를 모두 이행한 이 사건 도시관리계획결정이, 전체 공원면적의 17% 정도 토지의 공유자들인 원고들에게 통지를 하지 않았다는 사정만으로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 볼 수는 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
2. 도시관리계획 변경 요건의 하자
가. 원고들의 주장
'도시관리계획 수립지침'에 의하면 도시관리계획은 원칙적으로 결정된 날부터 5년 이내에는 변경할 수 없음에도 지구단위계획이 결정된 날로부터 3년도 지나지 않아 지구단위계획을 변경한 이 사건 도시관리계획결정은 그 하자가 중대하고 명백한 것으로서 무효 효이다.
나. 판단
(1) '도시관리계획 수립지침' 제7장 제1절 1-7-1-2에서는 "도시관리계획은 원칙적으로 결정된 날부터 5년 이내에는 변경할 수 없다."고 규정하였다.
(2) 이 사건에 관하여 살피건대, 피고는 2007. 11. 15. 지구단위계획결정을 한 후 5년이 지나지 않은 2010. 9. 8. 이 사건 도시관리계획결정을 하였다.
그런데 을 제5호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 관계 법령에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴본 사정은 다음과 같다.
■ 위 수립지침 제7장 제2절 1-7-2-2 (6)은 "주민의 도시계획시설에 대한 입안제안이 타당한 경우 도시계획시설에 대한 도시관리계획은 5년 이내에 변경할 수 있다."고 규정하여 5년 이내의 변경에 대해 예외를 인정하고 있고, 피고는 2010. 4. 5. 동양건설산업(이해관계자)의 도시관리계획 입안제안에 따라 이 사건 도시관리계획결정을 하였다. 따라서 이 사건 도시관리계획결정이 위 수립지침을 위반한 것이라고 할 수도 없다.
■ 피고는 인근 아파트 입주민들의 H 군립공원 내 건축부지의 자연환경개선 및 공원조 성요청 등 민원의 종합적 해소, 근린생활권으로 구성된 지역생활권 거주민의 보건 · 휴양 및 정서생활의 향상, H 등산객 등의 보건 · 휴양 및 편익을 위한 공익 등 사정을 고려하여 기존 근린공원에서 이 사건 근린공원으로 위치를 변경하는 이 사건 도시관리계획결정을 하였다.
(3) 위와 같은 사정을 종합해 보면, 이해관계자인 동양건설산업의 입안제안에 따라 지구단위계획결정을 한 날부터 5년 이내에 이 사건 도시관리계획결정을 하였다고 하여 이를 위법한 것이라거나, 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 볼 수 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 재량권 일탈 · 남용의 하자
가. 원고들의 주장
이 사건 근린공원에 포함된 상당수 토지는 원시림이 울창한 자연녹지(임야)로서 H 군립공원구역을 해제해야 할 이유가 진혀 없음에도 피고가 동양건설산업의 의도에 맞추어 기존 근린공원의 위치를 변경하기 위하여 H 군립공원구역을 해제하고 이 사건 도시관리계획결정을 한 것으로서, 이는 재량권을 일탈 · 남용한 것이고 그러한 하자는 중대하고 명백한 것이므로, 이 사건 도시관리계획결정은 무효이다.
나. 판단
(1) 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하프로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결 등 참조).
(2) 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실과 올 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴본 사정은 다음과 같다.
■ 피고는 H 군립공원의 토지이용 효율성 및 주민생활불편 최소화를 위해 2005. 1. 26.경부터 H 군립공원구역 변경 및 조정 등에 관한 용역에 착수하여 H 군립공원 부지 중 경계부에 위치한 지역으로 군립공원으로시의 보존가치가 현저히 떨어지는 취락 및 건축물, 농경지 위주의 지역(이 사건 근린공원 지역을 포함)에 대한 공원구역 해제를 검토하여 왔다.
■ 피고는 위와 같은 검토 및 관계 법령에서 정한 절차에 따라 경관개선, 주민휴게시설 확보 및 자연환경 보전지역(H 군립공원)과의 녹지축 연계 등의 필요성 등을 고려하여 2009. 10. 15. 이 사건 토지를 포함한 224필지 약 253,000㎡에 대한 군립공원구역을 해제하였다.
■ 2008. 11. 30. G아파트 동대표 L 등은 M 일대에 무허가 건축물, 공장소음과 폐기물 배출 등 환경오염, 공원자연경관훼손 등의 문제가 있음을 이유로 공원조성을 요청하는 민원을 제기하였고, 2009. 12. 1. F아파트 입주예정자 N는 기존 근린공원은 입주민들의 접근이 어렵고, 사면이 경사가 급하여 근린공원으로서 역할이 부족하며, 공장부지의 환경을 정화하고 주거환경개선을 위해 기존 근린공원을 이동하여 조성해 줄 것을 탄원하는 등 기존 근린공원 위치변경과 관련된 민원이 제기되었다.
■ 이에 피고는 인근 아파트 입주민들의 H 군립공원 내 건축부지의 자연환경 개선 및 공원조성 요청 등 민원의 종합적 해소, 근린생활권으로 구성된 지역생활권 거주민의 보건 · 휴양 및 정서생활의 향상, H 등산객 등의 보건 · 휴양 및 편익을 위한 공익 등의 사정을 고려하여 기존 근린공원에서 이 사건 근린공원으로 공원위치를 변경하였다.
(3) 위와 같은 사정을 종합해 보면, H 군립공원구역을 해제한 것과 근린공원의 변경 등을 위한 이 사건 도시관리계획결정에 재량권을 일탈 · 남용한 하자가 있다거나 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 볼 수 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
Ⅲ. 사업시행자지정 및 실시계획인가
1. 선행처분하자의 승계
가. 원고들의 주장
이 사건 지성 · 인가치분은 이 사건 도시관리계획결정과 일련의 절차 산상에 있는 깃으로서 선행처분인 이 사건 도시관리계획결정이 무효이므로 후행처분인 이 사건 지정 ·인가처분도 위법하다.
나. 판단
이 사건 지정 · 인가처분은 이 사건 도시관리계획결정에 관련하여 동양건설산업을 사업시행자로 지정하고 실시계획을 인가하는 것이므로, 이 사건 지정 · 인가처분이 이 사건 도시관리계획결정과 결합하여 하나의 법적 효과를 목적으로 하는 것이라고 볼 수 없고, 이 사건 도시관리계획결정과 이 사건 지정 · 인가처분은 서로 독립하여 별개의 법적 효과를 목적으로 하는 것이다. 따라서 이 사건 도시관리계획결정에 취소사유가 있다고 하더라도 그러한 하자가 이 사건 지정 · 인가처분에 승계된다고 할 수 없다.
결국 이 사건 도시관리계획결정이 무효라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 지정 · 인가처분이 위법하다는 원고들의 위 주장은 이유 없다.
2. 절차위반으로 인한 하자
가. 원고들의 주장
동양건실산업은 사업시행자로, 지정받거나 실시계획을 인가받지 않은 상태에서 2010. 5.경부터 원고들과의 협의매수 또는 수용재결을 거치지 아니한 채 이 사건 근린공원의 조성공사를 시행하였는바, 이러한 동양건설산업에 대하여 이 사건 지정 · 인가처분을 한 것은 위법하다.
나. 판단
(1) 국토계획법 제86조 제5항은, 시장·군수 등이 아닌 도시계획시설사업의 시행자는 시장 또는 군수 등으로부터 시행자로 지정받아 도시계획시설사업을 시행할 수 있다고 규정하였고, 같은 법 제88조는, 위 시행자는 도시계획시설사업에 관한 실시계획을 작성하여 시·도지사 등의 인가를 받아야 하고, 실시계획에는 시행기간 등을 밝혀야 한다고 규정하였다.
한편 국토계획법 제133조 제1항 제14호, 제15호는, "제86조 제5항에 따른 도시계획시설사업시행자 지정을 받지 아니하고 도시계획시설사업을 시행한 자, 또는 제88조에 따른 도시계획시설사업의 실시계획인가 또는 변경인가를 받지 아니하고 사업을 시행한 자에 대하여는 이 법에 따른 허가 · 인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다."고 규정하였다.
(2) 도시계획결정은 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진에 기여하기 위하여 시정책상의 전문적, 기술적 판단을 기초로 도시의 건실, 정비, 개량 등의 일정한 행정활동을 위한 장기적인 목표를 설정하고 서로 관련되는 행정수단의 종합, 조정을 통하여 목표로 제시된 장래의 일정한 시점에 있어서의 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준의 설정으로서 재량행위라 할 것이고, 그에 따라 근린공원과 같은 도시계획시설에 해당하는 사업을 시행하려고 하는 자를 시행자로 지정하거나 그 실시계획을 인가하는 여부는 근린공원계획의 내용, 사업시행의 시기 및 주체의 적합성, 자연 및 환경에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 일종의 재량행위에 속한다고 볼 것이다.
한편으로 위와 같이 재량권이 인정된 취지는, 행정의 대상이 되는 사실은 매우 다양하므로 구체적 상황에 맞는 합목적적이고 타당성이 있는 행정권의 행사가 가능하도록 하는 것으로서, 그 재량권은 무한정한 것은 아니라 일정한 법적 한계가 있다.
따라서 재량권을 행사함에 있어서 고려하여야 할 구체적 사정을 전혀 고려하지 않거나 충분히 고려하지 않은 경우, 재량권의 행사가 명백히 불합리한 경우 등에는 재량권의 일탈 또는 남용에 해당하여 위법하게 된다.
(3) 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실과 갑 제5, 6, 9, 14, 20호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 관계 법령에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴본 사정은 다음과 같다.
■ 국토계획법은 시장 · 군수 등이 아닌 자는 시장 · 군수 등으로부터 시행자로 지정받아 받아 도시계획시설사업을 시행할 수 있도록 규정하였다. 이는 행정청이 적정한 시행자를 지정함으로써 도시계획시설사업의 공공성과 적법성을 확보하기 위한 규정이라고 할 것이다. 따라서 행정청이 시행자를 지정함에 있어서는 그 지정대상자의 사업시행능력을 고려하는 이외에도 그 지정대상자가 사업을 관련 법령에 따라 적법하게 시행할 수 있는지 여부도 고려해야 할 것이고, 이러한 고려를 하지 않거나 충분히 고려하지 않는다면 국토계획법이 시행자 지정에 관하여 규정한 목적을 달성하지 못하게 된다고 할 것이다.
■ 국토계획법은 도시계획시설사업의 시행자는 살시계획을 작성하여 시 · 도지사 등의 인가를 받도록 규정하였다. 이는 행정청이 시행자의 실시계획을 검토하여 인가함으로써 도시계획시설사업의 효율성과 적법성을 확보하기 위한 규정이라고 할 것이다. 따라서 행정청이 실시계획을 인가함에 있어서는 그 실시계획이 현실적이고 효율적인지를 고려하는 이외에도 그 실시계획으로 인하여 적법하지 못한 결과가 초래되는지도 고려해야 할 것이고, 이러한 고려를 하지 않거나 충분히 고려하지 않는다면 국토계획법이 실시계획 인가에 관하여 규정한 목적을 달성하지 못하게 된다고 할 것이다.
■ 국토계획법은 시행자 지정을 받지 아니하거나 실시계획 인가를 받지 아니하고 도시계획시설사업을 시행한 경우에는 행정청이 허가 · 인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있도록 규정하였다. 이는 시행자 지정이나 실시계획 인가에 관한 국토계획법의 위 규정 목적을 중시하여, 시행자 지정이나 실시계획 인가를 받지 아니한 채 도시계획시설사업을 시행한 위 법상태를 제거하려는 규정이라고 할 것이다. 따라서 행정청이 위와 같은 위법상태를 제거하는 조치를 취하지 않거나 그 위법상태를 방치한다면 국토계획법이 시행자 지정이나 실시계획 인가에 관하여 규정한 목적을 달성하지 못하게 된다고 할 것이다.
■ 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 (2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1호는 "사업시행자 지정 및 실시계획 인가를 받지 아니하고 도시공원을 실지한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하였다. 이는 시행자 지정이나 실시계획 인가에 관한 국토계획법의 위 규정 목적을 중시하여, 시행자 지정이나 실시계획 인가를 받지 아니한 채 도시계획시설사업을 시행하는 행위를 형벌로써 제재하려는 규정이라고 할 것아다. 따라서 행정청이 위와 같은 범죄행위를 확인하였음에도 불구하고 이러한 사정을 고려하지 않은 채 그 범죄행위자에 대하여 시행자 지정이나 실시계획 인가를 한다면, 시행자 지정이나 실시계획 인가에 관한 국토계획법의 위 규정 목적을 달성하지 못하게 된다고 할 것이다.
■ 이 사건 임야의 공유자들인 원고들은 동양건설산업이 시행자로 지정되는 등 적법한 절차를 거치지 않은 상태에서 이 사건 근린공원의 조성공사를 시행하고 있다는 민원을 여러 차례 제기하였고, 이러한 민원에 따라 경기도 조사담당관실에서 2010. 11. 12. 현장조사를 결과 동양건설사업이 시행자 지정이나 실시계획 인가를 받지 아니한 채 이 사건 근린공원의 조성공사를 시행하고 있음이 확인되었음에도 불구하고, 피고는 별다른 조치를 취하지 아니한 채 2010. 11. 18. 동양건설산업을 시행자로 지정하고 실시계획을 인가하는 이 사건 지정 · 인가처분을 하였다.
■ 피고가 인가한 위 실시계획과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의하면, 동양건설산업은 원고들이 공유자인 이 사건 임야에 관하여 사업기간 내인 2010. 12. 31.까지 토지수용 재결신청을 해야 했는데, 동양건설산업은 2010. 12. 말경 이 사건 근린공원의 조성공사를 완료한 후 9개월 정도 도과한 2011. 9. 23.에 이르러서야 이 사건 토지에 관한 토지수용 재결신청을 하였다.
(4) 위와 같은 사정을 종합해 보면, △ 피고는 동양건설산업이 시행자 지정이나 실시계획 인가를 받지 않은 채 이 사건 근린공원의 조성공사를 시행하였음에도 불구하고 별다른 조치 없이 동양건설산업을 시행자로 지정하고 실시계획을 인가하는 이 사건 지정 · 인가처분을 하였는바, △ 이는 동양건설산업이 관련 법령에 따라 적법하게 사업을 시행할 수 있는지, 실시계획으로 인하여 적법하지 못한 결과가 초래되는지를 고려하지 않거나 충분히 고려하지 않으면서, 동양건설산업의 조성공사 시행으로 초래된 위법상태를 제거하는 조치를 취하지 않고 그 위법상태를 방치하는 한편 동양건설산업의 범죄행위가 확인되었음에도 그러한 범죄행위자에 대하여 시행자 지정과 실시계획 인가를 한 것으로서, △ 시행자 지정이나 실시계획 인가에 관한 국토계획법의 규정 목적을 달성하기 위하여 고려하여야 할 사정을 고려하지 않거나 충분히 고려하지 않은 것이면서 명백히 불합리한 것이라고 할 것이다.
(5) 따라서 이 사건 지정 · 인가처분은 재량권의 일탈 또는 남용에 해당하여 위법하다고 할 것이다.
또한 피고가 동양건설산업에 대하여 이 사건 지정 · 인가처분을 함으로써 동양건설산업이 이 사건 토지에 관하여 토지수용 재결신청을 할 수 있게 되었고, 원고들은 이 사건 토지의 공유자들이므로, 원고들은 위와 같이 위법한 이 사건 지정 · 인가처분의 취소를 구할 수 있다고 할 것이다.
Ⅳ. 결론
그렇다면 이 사건 도시관리계획결정이 무효임의 확인을 구하는 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 이 사건 지정 · 인가처분의 취소를 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 위와 같은 청구를 모두 기각하였으므로 일부 부당하다.
따라서, 제1심 판결 중 이 사건 지정 · 인가처분에 관한 원고들 패소부분을 취소하고 위 처분에 관한 원고들의 청구를 인용하며, 원고들의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장 판사 고의영
판사 최한순
판사 이순형
별지
