대지와 그 지상건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 멸실되고 그 지상에 제3자가 새로운 건물을 신축 소유하게 된 경우 그 제3자를 위한 법정지상권이 생기는지 여부

동일인의 소유에 속하였던 대지와 그 지상건물에 관하여 근저당권이 설정되고 나서 그 부동산소유자로부터 대지사용권을 취득한 자가 기존의 지상건물을 헐고 새로운 건물을 신축하여 보존등기를 마친후에 대지에 관하여 근저당권실행으로 제3자가 대지소유권을 취득한 경우에는 신축건물유자에 대하여 법정지상권이 생기지 않는다.

민법 제366조

한국외환은행

영남석유주식회사

이용근 외 3인

제1심 부산지방법원 마산지원(73가합13 판결)

1. 원판결을 취소한다.

2. 피고 영남석유주식회사는 원고에게 금 12,216,565원을 지급하라.

3. 피고인수참가인 박복만, 같은 이용근, 같은 구갑석, 같은 홍종진은 원고에 대하여,

(ㄱ) 마산시 오동동 251의75 대 617 평 3홉 지상에 있는 별지목록기재 건물 및 유류탱크를 철거하여 그 대지를 인도하고,

(ㄴ) 동 피고 인수참가인들은 연대하여 원고에게 금 2,804,400원 및 1975.1.1.부터 위 (ㄱ)항 기재의 철거 및 인도가 완료될 때까지 연 7,407,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

4. 소송비용은 1, 2심 모두 피고 및 피고인수참가인들의 부담으로 한다.

5. 위 제23항에 한하여 가집행할 수 있다.

주문과 같다.

이건 대지인 마산시 오동동 251의 75 대 617평 3홉이 원고소유인 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 2,3호증의 각 기재와, 당원에서의 현장검증의 결과에, 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이건 대지상에 별지목록기재의 건물 및 유류탱크(이하 이건건물 및 탱크라 약칭한다)를 건립소유하여, 위 대지를 점유사용하고 있다가, 1974.7.18. 피고인수참가인들에게 이건 건물 및 탱크를 양도함으로써 이후 현재까지 피고인수참가인들이 이를 소유하면서 위 대지를 점유사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

원고는, 피고 및 피고인수참가인들의 이건대지 점유사용은 아무런 권원 없는 불법한 것이므로 그 지상물의 철거와 불법점거로 인한 손해배상을 청구한다고 주장함에 대하여, 피고 및 피고인수참가인들은 원고가 이건 대지의 소유권을 취득한 것은 소외 김윤범에 대한 근저당권을 실행하여 경락한 것이고, 이건 건물 및 탱크는 피고에 있어 이건대지 위에 있었던 위 소외인 소유의 구건물(이건대지와 공동담보로 제공되었던 것임)을 철거하고 재축한 것이므로 위 건물 및 탱크를 위하여 이건 대지에 법정지상권이 성립된 것이어서 원고청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증, 을1호증의 1 내지 5와 앞서나온 갑 2,3호증의 각 기재 및 원심 및 당심에서의 각 현장검증의 결과에, 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원래 이건 대지 위에는 제1호 목조와즙 평가건 주택1동 건평 25평 3홉 3작, 부속목조 아연즙 평가건 변소 1동 건평 1평 5홉, 제3호 목조연와조 스탁크도즙 평가건 제빙시설 및 제빙고 1동 건평 66평, 부속목조아연즙 평가건 창고 1동 건평 15평 5홉 6작, 제4호 목조와즙 평가건 사무실 및 대합실 1동 건평 20평, 부속목조와즙 평가건냉동실 1동 건평 48평, 제5호 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 82평 4홉 1작, 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평, 제6호 목조와즙 평가건 기계실 1동 건평 20평등 건평 도합 327평 3홉 4작이 건립되어 있었고 위 건물전부와 이건 대지를 모두 소외 김윤범이 소유하고 있다가 위 소외인이 위 대지와 건물전부에 대하여 1968.7.22. 부산지방법원 마산지원 등기접수 제7860호로써 채권자를 원고, 채무자를 오대양주식회사, 채권 최고액을 금 70,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 원인으로 하여 원고앞으로의 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 피고는 그후 위 김윤범으로부터 적법한 대지사용권을 취득하여 그 필요에 따라 노휴한 위 건물을 모두 파괴하여 이건 대지위에 이건 건물 및 탱크, 건평 도합 218평 6작을 신축하고, 1970.4.13. 위 같은 지원 접수 제5517호로써 피고앞으로의 소유권보존등기를 마친 사실, 원고는 당초 근저당권설정등기의 목적물인 종전 건물들이 이미 멸실되었으므로 이건 대지에 대하여만 근저당권을 실행하여 원고가 경락받고, 1971.11.23. 위 같은 지원 접수 제22516호로써 1971.9.3. 위 같은 지원의 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 이건 대지 및 그 지상의 종전건물들에 관하여 근저당권을 설정 받을 당시는 다같이 소외 김윤범의 소유이었으나 그후 근저당권의 실행이 있기 이전에 위 소외인이 노휴한 종전건물등을 모두 파괴하고, 그 대지사용권을 피고에게 부여하여 피고가 그 대지 위에다 견고한 이건 건물 및 탱크를 신축하여 이를 소유하게 되어 이건 대지와 그 지상의 이건 건물 및 탱크는 그 소유자를 달리하고 있던중 위 근저당권에 기한 경매가 진행되어 원고가 이건 대지를 경락받아 그 소유권을 취득한 것임이 분명한 바이니 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우라고 할 수 없을 뿐아니라 위와 같은 경우까지 이건 건물 및 탱크를 위하여 이건 대지에 대한 법정지상권의 성립을 인정하는 것은 저당권자가 토지의 담보가치를 산정할 때의 기대에 반하는 것으로서 허용될 수 없는 것이라 할 것이고, 더욱이나 피고로부터 이건 건물 및 탱크를 양수한 피고 인수참가인들은 등기된 지상권의 양도를 받았다는등 특단의 사정이 없는한 원고에 대하여 법정지상권의 취득을 주장할 위치에 있지도 아니함이 명백하므로 위 법정지상권에 관한 항변은 그 이유가 없다.

그렇다면 피고나 피고인수참가인에 있어 달리 이건 대지를 점거 사용할 정당한 권원이 있었다거나 있다는 주장입증이 없는 이건에 있어 위이 점거사용은 결국 불법점거임을 면치못할 것이고, 따라서 현재 위 대지를 점거사용하고 있는 피고인수참가인은 그 대지를 원고에게 인도하고, 그 지상에 소유하고 있는 이건 건물 및 탱크를 모두 철거할 의무가 있고, 피고 및 피고인수참가인들은 각기 그 불법점거로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

나아가 그 손해액에 관하여 살피건대, 원고가 이건 대지의 소유권을 취득한 것은 1971.11.23.이고, 피고는 그 이전부터 이건 대지를 점거하여 그 지상에 이건 건물 및 탱크를 소유하고 있다가 1974.7.18. 피고인수참가인들에게 위 건물 및 탱크를 양도함과 동시에, 이건 대지의 점유도 위 피고인수참가인들에게로 양도된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 당원에서 명한 감정인 이성희작성의 감정서기재에 따르면, 이건 대지 617평 3홉에 대한 토지임료는 1971년에는 1개월에 금 205,766원, 1972년에는 연간 금 3,703,800원, 1973년에는 연간 금 4,938,400원, 1974년에는 연간 6,173,000원(매월 금 514,416원), 1975년에는 연간 금 7,407,600원씩이 되는 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로 피고가 이건 대지를 검거사용한 1971.12.1.부터(원고의 청구에 따라) 1974.7.17.까지의 임료상당 손해금은 도합 금 12,216,565원(계산근거:1971년분 205,766원, 1972년분 3,703,800원, 1973년분 4,397,400원, 1974년분 3,368,599원의 합산액)임이 계수상 명백하고, 피고인수참가인들이 이건 대지를 점거사용하기 시작한 1974.7.18.부터 1974.12.31.까지의 임료상당 손해금은 도합 금 2,904,400원(계산근거 : 매월금 514,41원×5개월 14일)임도 또한 계수상 명백하다.

따라서 원고에 대하여, 피고는 위 인정의 손해금 12,216,565원을 지급할 의무가 있다고 할 것이며, 피고인수참가인들은 이건 대지 위에 건립된 이건 건물 및 탱크를 수거하고, 위 대지를 인도함은 물론 위 인정의 손해 금 2,804,400원 및 1975.1.1.부터 위 건물철거 및 대지인도의 완료시까지 매년 금 7,407,600원씩의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 그 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인즉, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여서 민사소송법 제386조 에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조 , 제89조 , 제93조 를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]