1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 인정사실

가. 서울 광진구 C 대 203.3㎡ 중 429분의 78.6 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여, 1983. 10. 27. D 앞으로 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가, 2014. 7. 15.자로 1992. 10. 21. 취득시효완성(서울동부지방법원 2013가합7460호)을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 각 마쳐졌다.

나. 한편, 피고는 2013. 3. 25. 위 D과 사이에 이 사건 지분에 관하여 채권최고액 108,000,000원, 채무자 E인 근저당권설정계약을 체결하고, 2013. 3. 27. 그와 같은 내용의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단 원고가 이 사건 근저당권설정등기는 실질적으로 아무런 채권채무 없이 허위로 마쳐졌다고 주장하며 그 말소를 구함에 대하여, 피고는 원고에게는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 권능이 없어 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 본안 전 항변을 한다.

그러나 이행의 소에 있어서는 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 원고적격이 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안에서 판단하여야 할 사항에 불과하므로, 위 항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에 현재의 소유자가 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸 등을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 계약상 권리에 기하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수으나 대법원...