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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
이유
1. 소송의 경과
가. 원심은 2015. 6. 11. 이 사건 각 공소사실 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 상해) 죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 폭행) 죄 을 모두 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 1년 6월을 선고 하면서, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 (2016. 1. 6. 법률 제 13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 폭 처 법’ 이라 한다) 제 3조 제 1 항, 제 2조 제 1 항 제 3호, 형법 제 257조 제 1 항( 이하 ‘ 이 사건 조항’ 이라 한다) 등을 적용하였다.
나. 이에 피고인은 원심판결에 대하여 법리 오해, 양형 부당을 이유로 항소하였다가( 공판기록 제 29 면) 환송 전 당 심 제 1회 공판 기일에 항소 이유는 양형 부당이라고 진술하였는데( 공판기록 제 51 면), 환 송 전 당 심은 2015. 11. 13. 공소장변경 이 사건 죄명 중 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 폭행)’ 을 ‘ 특수 폭행 ’으로, 해당 부분 적용 법조를 ‘ 형법 제 261 조, 제 260조 제 1 항 ’으로 각 변 경하였다.
을 이유로 직권으로 원심판결을 파기하면서 피고인에게 징역 1년 6월을 선고 하였다.
다.
피고인은 재차 환송 전 당 심판결에 대하여 법리 오해, 양형 부당을 이유로 상고 하였는데, 상고심은 2016. 3. 10. ‘ 구 폭 처 법이 2016. 1. 6. 법률 제 13718호로 개정되면서 이 사건 조항이 삭제되었고, 같은 날 법률 제 13719호로 개정된 형법에 신설된 제 258조의 2( 특수 상해) 는 이 사건 조항과 같은 구성 요건을 규정하면서도 법정형이 낮게 설정되어 있는 바, 이는 종전의 형벌규정이 과중 하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 하므로, 형법 제 1조 제 2 항에 따라 이 사건 조항 대신 형이 경한 신법인 형법 제 258조의 2 제 1 항을 적용하여야 한다’ 는 이유로 상고 이유에 관한 판단을 생략한 채 환송 전 당 심판결을 파기하고,...