원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

1. 소송의 경과 및 당 심의 심판범위

가. 소송의 경과 원심은 이 사건 각 공소사실 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 상해) 죄, 상해죄, 협박죄 을 모두 유죄로 인정하고 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 (2016. 1. 6. 법률 제 13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 폭 처 법’ 이라 한다) 제 3조 제 1 항, 제 2조 제 1 항 제 3호, 형법 제 257조 제 1 항( 이하 ‘ 이 사건 조항’ 이라 한다) 등을 적용하여 피고인에게 징역 2년을 선고 하였다.

이에 피고인은 원심판결에 대하여 사실 오인 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 상해) 죄 부분에 대하여 소주병으로 피해자의 머리를 때린 사실이 없다는 취지 , 양형 부당을 이유로 항소하였는데, 환 송 전 당 심은 피고인의 사실 오인 주장은 이유 없으나, 원심판결이 작량 감경을 하지 않고 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 상해) 죄의 법률상 처단형의 하한을 벗어난 징역 2년의 형을 선고 하여 위법 하다는 이유로 직권으로 원심판결을 파기하고 이 사건 조항 등을 적용하여 피고인에게 징역 2년의 형을 선고 하였다.

피고인은 재차 환송 전 당 심판결에 대하여 상고 하였는데, 대법원은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 상해) 죄 부분에 관한 피고인의 상고 이유 주장( 사실 오인) 은 이유 없으나, 구 폭 처 법이 2016. 1. 6. 법률 제 13718호로 개정되면서 이 사건 조항이 삭제되었고, 같은 날 법률 제 13719호로 개정된 형법에 신설된 제 258조의 2( 특수 상해) 는 이 사건 조항과 같은 구성 요건을 규정하면서도 법정형이 낮게 설정되어 있는 바, 이는 종전의 형벌규정이 과중 하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 하므로, 형법 제 1조 제 2 항에 따라 이 사건 조항 대신 형이 경한 신법인 형법 제 258조의 2...