서울행정법원2008구단18260 (2009.06.09)

국심2008서1066 (2008.10.08)

미등기 양도인지 양도를 알선한 중개 등에 그치는지 판단

미등기 양도인지 또는 중개에 그치는지를 판단할 때는 거래의 경위 당사자들의 의사, 계약서의 내용, 대금의 변제 등 이행과정, 거래후의 정황 등 객관적인 사정을 고려하여 판단하며, 이 사건의 경우 원고가 무등록 중개행위로 고소되어 법원의 판결을 받은 점으로 보아 매매를 중개한 것으로 봄이 타당함

결정 내용은 붙임과 같습니다.

1. 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다.

2. 피고가 2008. 2. 1. 원고에 대하여 한 2006년 귀속 양도소득세 70,214,480원의 부과처분을 취소한다.

3. 피고의 항소를 기각한다.

4. 소송총비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2008. 2. 1. 원고에 대하여 한 2005년 귀속 양도소득세 110,693,950원의 부과 처분과 2006년 귀속 양도소득세 70,214,480원의 부과처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

: 주문 제1, 2항과 같다.

: 제1심 판결 중 패소 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의경위

이 법원이 이 부분에 판하여 적을 이유는, 제1심 판결 이유의 제1항 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 이사건처분의적법 여부

가. 원고의주장요지

① 원고가 이 사건 제1-1, 1-2, 1-3토지, 제2-2, 2-3, 2-4토지의 매매계약을 중개 하였고 이 사건 제2-1토지(이하 위 각 토지를 합하여 '이 사건 각 토지'라고 한다)를 매수한 사실이 있을 뿐 미등기 양도 사실은 없다. ② 그리고 이 사건 제2-1 내지 2-4 토지는 토지거래허가구역 내 토지로서, 위 2005년 귀속 양도소득세 부과 당시인 2008. 2. 1.까지 토지거래허가를 얻거나 허가구역 해제가 이루어지지 않았으므로, 원고가 위 각 토지를 미등기 양도하였다고 하더라도 유효한 자산의 양도로 보기 어려워 양도소득세 부과 대상이 되지 않는다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제104조 제3항 에 의하면, 양도소득세의 과세대상이 되는 미등기 양도는 제94조 제1항 제1호(토지 또 는 건물) 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하 지 아니하고 양도하는 킷을 말하므로, 양도인과 양수인 사이의 매매에 관여하여 중간 에서 이득을 취한 경우라고 차더라도 그 자산을 취득하지 아니하고 매매를 중개한 것 에 불과하다면 미등기 양도라고 할 수 없다.

그리고, 양도인과 양수인 시아의 매매에 관여하여 이득을 얻은 행위가 그 양도 목적물을 취득하여 이루어진 미등기 양도인지 아니면 양도를 알선한 중개 등에 그치는지를 판단할 때에는, 거래의 경우1, 당사자들의 의사, 계약서의 내용, 대금의 변제 등 이행 과정, 거래 후의 정황 등의 객관적인 사정에 비추어 그 행위자가 독립된 거래 당사자로서 권리와 의무를 가지는지, 그의 명의로 양도 목적물을 임의로 처분할 권한을 가지는지, 그리고 양도 목적과의 가액 변동 등에 관한 위험을 인수한 것으로 볼 수 있는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 미등기 양도에 해당한다는 사실은 과세요건에 관한 사항으로서 원칙적으로 과세관청인 피고가 그 증명책임을 진다.

(2) 원고가 이 사건 각 토지를 미등기 양도하였다는 점에 부합하는 증거로는 을 제2호증이 있으나 이는 피고 측이 작성한 것인데다가 다음 (3)항의 인정사실에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다.

그리고 갑 제2호증, 을 제4, 6, 8, 10 내지 14, 18, 20, 22, 23호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, ① 박AA는 이 사건 제1-1토지를 9,000만 원에 매도하였는데, 양수인 최BB는 위 매매대금을 초과하여 같은 해 1. 20. 500만 원, 같은 해 2. 7. 1,000만 원, 같은 해 2. 15. 8,200만 원, 같은 해 2. 22. 4,100만 원 합계 1억 3,800만 원을 원고의 국민은행 예금계좌로 이체하였고, 그 중에서 양도인 박AA에게 2006. 2. 9. 900만 원, 같은 해 2. 28. 8,100만 원을 각 송금하는 방식으로 그 매매 대금이 지급된 사실, ② 이CC은 이 사건 제1-2토지를 1억 500만 원에 매도하였는데, 양수인 최EE은 동생인 최DD의 명의로 위 매매대금을 초과하여 같은 해 3. 8. 1,000만 원, 같은 해 4. 3. 5,000만 원, 같은 해 4. 10. 7,650만 원 합계 1억 3,650만 원을 원고의 위 은행계좌로 이체하였고, 그 중에서 양도인 이CC에게 2006. 3. 9. 500만 원을, 같은 해 4. 11. 1억 원을 각 송금하는 방식으로 그 매매대금이 지급된 사실, ③ 이CC은 이 사건 제1-3토지를 6,750만 원에 매도하였는데, 양수인 조MM은 본인과 백FF 명의로 위 매매대금을 초과하여 7,352만 원을 지급하였는바, 그 중 6,552만 원은 2006. 4. 11. 원고의 위 은행계좌로, 나머지 800만 원은 같은 해 4. 13.은 원고가 지정 한 이용식 계좌로 각 입금하였고, 이CC은 위 매매대금 중 1,500만 원은 2006. 3. 9. 원고의 위 은행계좌를 통하여 지급받고, 나머지 5,200만 원은 같은 해 4. 11. 이용식 계좌를 통하여 지급받은 사실, ④ 임GG은 이 사건 제2-1 내지 2-4토지를 합계 2억 500만 원에 매도하였는데, 상HH는 이 사건 제2-2토지를 매수하면서 2005. 10. 5. 7,800만 원을 원고(5,800만 원은 원고의 위 은행계좌를 통하여 지급함)에게 지급하였으며, 이승현은 이 사건 제2-3토지를 매수하면서 2005. 8. 19. 6,000만 원, 2005. 9. 12. 4,800원 합계 1억 800만 원을, 장KK(조MM의 딸)은 이 사건 제2-4토지를 매수하면서 2005. 10. 29. 4,900만 원, 같은 해 12. 26. 1,754만 원, 2006. 1. 2. 1,600만 원, 같은 달 3. 110만 원, 같은 달 18. 400만 원 합계 8,764만 원을 각 원고의 위 은행계좌로 입금하였고, 원고가 2005. 만장 위 매매대금 2억 500만 원을 임GG에게 지급한 사실을 인정할 수 있기는 하나, 다음 (3)항의 인정사실에 비추어 보면, 매수인이 매도인에게 직접 대금을 지급하지 아니하고 원고가 매수인으로부터 대금을 지급받아 매도인에게 지급하였다거나 매수인이 매매대금보다 상당히 많은 금액을 원고에게 지급하여 원고가 중간에서 얻은 이익 금액이 통상의 중개 수수료를 넘는 상당한 금액에 이른다는 것과 같이 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 사정들만으로는 원고가 이 사건 각 토지를 매수하여 전매 등에 따른 위험 부담을 인수한 후 그 처분권한자로서 다시 이를 미등기 양도하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 오히려 겹 제3, 5, 6, 8호증, 을 제3, 9, 15, 16, 19, 21, 25호증(가지 번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,

이 사건 제1-1토지에 관하여 2006. 2. 9. 박LL와 최BB 사이에 매매계약서가, 이 사건 제1-2토지에 관하여 2006. 4. 11. 이CC과 최EE 사이에 매매계약서가, 이 사건 제1-3토지에 관하여 2006. 1. 11. 이CC과 조MM 사이에 매매계약서가 각 작성된 반면, 원고와 위 매도인, 매수인단 사이에 작성된 매매계약서는 없는 사실, 이 사건 제2-2토지 관하여 임GG과 장HH 사이의 매매계약이, 이 사건 제2-3토지에 관하여 임GG과 이승현 사이의 매매계약이, 이 사건 제2-4토지에 관하여 임GG과 장KK 사이의 매매계약이 각 체결되었으나, 당시 이 사건 제2-2 내지 2-4토지들은 모두 토지거래허가구역 내에 있어서 양수인들이 이를 양수하더라도 즉시 소유권이전등기를 받을 수 없는 사정이이서 위 각 토지 지상에 근저당권자를 각각의 매수인으로 하여 위 각 근저당권이 설정된 반면, 원고와 위 매도인, 매수인들 사이에 작성된 매매계약서는 없고, 또한 위 각 토지에 관하여 원고가 가지고 있는 권리도 전혀 없는 사실,

원고는 이 사건 각 토지 거래 당시 부동산 중개업체의 직원으로 근무하여 양도인들이나 양수인들이 원고에게 이 사건 각 토지의 매매에 관한 중개를 의뢰하면서 그 대금 지급 및 대금수령 권한 등을 위임함에 따라 원고가 그 대금지급과정에 관여하게 되었고, 그 결과 앞서 본 바와 잔0] 이 사건 제1-1 내지 1-3토지들의 경우에 매수인들이 원고 등의 통장의 입금한 대부분 돈들이 거의 그 무렵 그 통장을 통하여 매도인들에게 지급되었고 또한 이 사건 제2-2 내지 2-4토지들의 경우에도 임GG이 원고에게 매도를 위임한 직후가 아니나 그 매수인들로부터 매매대금을 받은 후 비로소 그 돈으로 임GG에게 매매대금이 지급된 것으로 보이고, 원고가 매수인들로부터 중개수수료 등을 포함하여 대금을 지급받게 됨에 따라 매수인들이 원고에게 지급한 금액이 매도인들이 수령한 매도금액보다 많게 되었으며, 또한 이 사건 제1-1 내지 1-3토지 및 이 사건 제 2-2 내지 2-4토지의 매도인들이나 매수인들은 원고를 중개업자로 보고 있을 뿐 매매 거래의 직접적인 상대방이라고 보고 있지는 아니한 사실,

장KK과 송NN(장HH의 배우자)은 원고가 무등록 중개행위 등을 한 것으로 고소하여, 원고는 2007. 11. 29 서울남부지방법원 2006고정 3112, 2007고단282(병합), 2007고단889(병합), 2007고단939(병합) 명예훼손, 사기, 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률위반 등 사건에서 "중개업을 하고자 하는 자는 당국에 중개사무소의 개설등록을 하여야 함에도 불구하고 그와 같은 개설등록을 하지 아니하고, 원고는 2006. 2. 9. 이 사건 제1-1 토지의 소유자인 박AA가 위 토지를 9,000만 원에 매수인 최BB에게 매도한다는 내용으로 매매계약이 체결되도록 하고, 위 최BB로부터 중개수수료 명목으로 48,012,800원을 건네받았으며, 2006. 4. 11. 이 사건 제1-2토지의 소유자인 이CC이 위 토지를 105,000,000원에 매수인 최EE에게 매도한다는 내용으로 매매계약이 체결되도록 하고, 위 최EE으로부터 중개수수료 명목으로 31,499,325원을 건네받아 중개업을 하였다"는 범죄사실 등으로 징역 6윌 및 벌금 1,000,000원, 추징금 79,512,000원 (위 제1-1, 1-2 토지의 증개수수료 합계액에 해당)의 유죄판결을 선고 받았고, 이후 위 제1심 판결의 유죄 취지는 항소심, 대법원에서도 그대로 유지된 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실들을 종합하여 보면 원고는 이 사건 제1-1 내지 1-3토지 및 이 사건 제2-2 내지 2-1토지를 취득하지아니하고 그 매매를 중개한 것으로 봄이 상당하다.

그리고 최HH는 원고의 언니로서 원고에게 이 사건 제2-1토지의 취득자금을 주었다는 아무런 자료가 없단 반면, 원고가 임GG에게 이 사건 제2-1토지의 매매대금을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고가 최HH 명의로 이 사건 제2-1토지를 매수한 것으로 추단된다.

(4) 따라서 원고의 나머지 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 원고가 이 사건 각 토지를 미등기 양도하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제l심 판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 이 사건 처분 중 위 2006년 귀속 양도소득세 부과처분을 취소하며, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.