검사의 적용법조의 변경절차없이, 다른 법조를 적용한 위법이 있는 실례

검사로보터 적용법조(위 연초전매법 제31조 )의 변경이 없었음에도 불구하고 법원이 동법 제32조 를 적용한 것은 위법이다.

형사소송법 제298조

피고인

제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 3. 13. 선고 66노466 판결

원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

변호인의 상고이유 1점을 판단한다.

살피건대, 검사의 공소장 기재에 의하면, 검사의 본건 공소사실은, 피고인은 회사원으로 종사하는자인바, 1965.9.1경 피고인집에서 피고인이 통관 소유중인 인도지 1,500련을 그해 4.1정부로부터 실수요자에게 판매하라는 내용의 조건부 허가를 얻었음을 기화로 위 허가조건에 위반하여 그중 1,002련을 공소외 인에게 대금 2,335,313원에 판매한 것이라 함에 있고, 이에 대한 적용법조로서, 검사는 연초전매법 37조 2호 같은법 31조 를 기재하였는바, 원판결은 연초전매법 31조 제1항 의 규정을 보면, 제조연초의 제조용기구 운운 인도지운운은 정부의 허가를 받은자가 아니면 운운 판매운운 하지못한다로 되어있는바, 기록에 매여있는 인도지 판매허가사본(수사기록 153장)을 보면, 피고인은 본건 인도지의 판매허가를 얻은 사실을 알수 있고, 그 판매조건 1항 은 수요자의 요청에 의하여 판매하였을 때에는 수요자는 반드시 현품을 전매청에서 지정한 인쇄소 또는 출판할 장소로 운반하여야 한다라고 명시되어있으니, 이 조건은 피고인에게 부과된 조건이 아니고, 본건 인도지를 매수할 자에게 붙인 조건임을 알수 있으니, 피고인은 연초전매법 31조 1항 에 위반한 것이 아님에도 불구하고, 1심판결이 동조 위반으로 판결한 것은 법률적용을 잘못한 것이라고 단정하고 1심판결을 파기한 후 스스로 심판하기를 피고인은 1965.4.1경 정부로부터 인도지 판매허가를 얻은 자인바, 같은해 9.1경 부산시 (주소 생략) 피고인집에서 피고인이 통관 소유중인 인도지 1,500련중 1,000련을 연초전매법상 소지가 허용되지 아니한 공소외 인에게 양도한 것이라고 인정하고, 이에 대하여 연초전매법 38조 1항 6호 같은법 32조 를 적용하였다.

그러나 기록상 검사는 형사소송법 298조 에 의한 적용법조의 변경이 없었음에도 불구하고, 원심이 그 인정사실에 대하여 판시와 같이 연초전매법 32조 를 적용한 것은 잘못이라 할 것이요, 또 수사기관에 붙은 인도지 판매허가증 이면에 기재되어 있는 허가조건은 반드시 인도지를 사는 사람에게 대한 조건이라기 보다는 인도지를 판매하는 피고인에게 대하여 수입인도지는 반드시 전매청장으로부터 실수요자로 인정받은 자에게만 판매하여야 할 조건이라고 보지 못할바 아니어늘, 원심은 이와 반대되는 견해로서 검사의 공소사실에 대하여 죄가 되지 아니한다고 판단한 것은 또한 잘못이라고 보지 못할바 아니니, 본건 은 이상 여러가지점에 관하여 법률적 절차와 사안내용에 대한 규명이 필요하다고 인정하며, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.