범인이 도망병인 경우, 판결선고 당시 이미 군적에서 삭제되었을 때, 군형법의 적용을 받는지 여부

가. 이등병이 군복무중 1960.12.13. 그 소속대를 무단이탈하므로 1960.3.20. 제정 공포된 국방부령 제677호 군복무규정 제2조, 제5조의 규정에 의하여 그 군적도 자동적으로 정리되어 병역법상의 제1보충역에 편입되었다면 위 이등병은 이미 군형법 피적용자가 아니라 할 것이다.

나. 군형법 제1조 1결정, 본집 1355면 참조

형사소송법 제327조 , 군형법 제1조 , 군법회의법 제2조 1호

검사

피고인

부산지방

부산지방법원에 본건(부산지방법원 1963. 형고제3554호 피고인 최호원에 대한 특수절도 피고사건)에 대한 재판권이 있다.

본건 신청은 부산지방검찰청 검사가 1963.6.5 피고인에 대한 특수절도사건을 부산지방법원에 공소하였다가, 동 법원이 피고인을 군형법 피적용자라하여, 그 사건에 대하여는 군법회의법 제2조 제1호 , 군형법 제1조 에 의하여 육군보통군법회의에서 재판권을 가지는 것이고, 부산지방법원에는 그 재판권이 없다하여 1963.10.18자로 그 공소를 기각하자, 그 재판에 대하여 위 검사가 그 익일인 10.19 항소를 제기함과 동시, 당원에 재판권 쟁의에 관한 재정신청을 하여온 사건인바, 본건( 부산지방법원 1963 형고 제3354호 피고인에 대한 특수절도 피고사건) 기록을 살피건대, 그 제72장의 참보총장의 사실조회 회신과 제91·92·93장의 병기기지 보급창장의 사실조회에 각 기재된바에 의하면, 피고인은 2병 군번10708326으로 육군병기기지창에서 복무중 1960.12.13 그 소속대를 무단이탈하였던 것이므로, 15일을 경과한 동년 12.28 삭제된자임이 명백하고, 그 이탈로 인한 공소권은 특정범죄에 대한 공소권 제한등에 관한법률(1961.9.30 공포 법률 제729호)에 의하여 소멸되었을 것이고, 그후 병역법 (1962.10.1공포 법률 제1163호)부칙 제30조에 의거하여 1963.3.20자로 제정공포된 국방부령 제677호 군복무규정 제2조 제5조의 규정에 의하여, 그 군적도 자동적으로 정리되어, 병역법상의 제1보충병역에 편입조치되었을 것이니만큼 본건에 대하여 부산지방법원이 전술한 바와 같은 판결을 할 당시에는 피고인은 이미 군형법 피적용자가 아니었음을 알수 있는 바인즉, 피고인에 대한 본건특수절도사건(1963.5.19. 02:00에 있는 범행)에 대한 재판권은 일반법원인 부산지방법원에 있는 것이라고 할것이다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 재정한다.