부산고등법원 창원재판부 2018.7.26. 선고 2018누10449 판결

가. 유한회사 농업회사법인 B(이하 'B'라 한다)는 조경업, 조경수 식재 및 관리 서비스업 등을 목적으로 2011. 11. 28. 설립된 법인이고, 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)은 건설업, 부동산개발 및 공급업 등을 목적으로 2008. 6. 18. 설립된 법인이다.

나. B는 C과 함께 관광농원 개발사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하기로 하고, 2015. 7. 1. D으로부터 사천시 E 임야 28,595㎡, F 임야 298㎡,(이하 통틀어 '이 사건 토지'라 한다)를 9억 5,000만 원에 매수한 다음, 이 사건 토지를 사업부지로 하여 피고에게 관광농원 개발사업 승인신청 및 이에 따른 개발행위 허가신청, 산지전용 허가신청, 도로점용 허가신청 등 복합민원을 신청하였다.

다. 그 후 원고가 이 사건 사업을 양수하여 시행하기로 하고, 2015. 10. 22. B로부터 이 사건 토지를 13억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결하였는데, 특약사항으로 '이 사건 토지에 관하여 B가 진행 중인 관광농원허가를 얻은 다음 원고에게 이를 양도하기로 한다'는 약정을 하였다(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다).

라. 피고는 2015. 11. 3. 농어촌정비법 제83조에 따라 B를 사업시행자로 하는 관광농원 개발사업을 승인하였다(이하 '이 사건 사업승인'이라 한다). 이후 이 사건 매매계약에 따라 B는 2015. 12. 1. 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 원고는 2016, 2. 4. 피고에게 이 사건 사업시행자 명의를 B에서 원고로 변경하는 내용의 사업계획 변경승인 신청을 하였는데, 나머지 사업계획 부분은 종전과 같이 그대로 유지하였다. 이에 따라 피고는 관계부서와의 협의를 거쳐 원고가 법령에 따른 이 사건 사업시행 자격을 갖추었는지 여부에 관하여 새로 심사한 후, 2016. 2. 22. 사업시행자를 원고로 변경하는 사업계획 변경승인을 하였고, 아울러 개발행위허가, 산지전용허가, 도로점용허가의 수허가자 명의도 B에서 원고로 변경하였다.

바. 피고는 2016. 6. 9. 원고에게 '원고의 지위 승계에 관하여 민원제기가 있어 조사한 결과 관광농원 개발사업이 주목적이 아니라 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 승인을 받은 사실이 확인되었으므로 승인을 취소할 계획'임을 밝히면서 이를 위한 청문을 실시한다고 통지하였고, 2016. 6. 21, B와 원고를 상대로 청문 절차를 거친 다음 2016. 6. 22. 아래와 같은 이유로 이 사건 사업승인을 취소하는 처분(이하 '이 사건 취소 처분'이라 한다)을 하였다.

< < 관광농원 개발사업 행정처분(승인 취소) 알림의 기재내용 >

2. 원고와 B는 농어촌정비법 제83조 제2항 및 농림축산식품부사업시행지침에 따른 관광농원의 목적을 위반하였기에, 농어촌정비법 제116조 제1항 제1호 다목, 같은 법 시행규칙 제61조 별표6.의 2. 가목 2)의 처분기준에 따라 다음과 같이 관광농원 개발사업 승인을 취소합니다.

3. B의 관광농원 개발사업 승인권을 양수함으로써 지위를 승계한 원고는 농어촌정비법 제90조 제1항 제2호 및 행정절차법 제10조 제4항 규정에 의거 행정제재처분의 내용이 승계됨을 알려드립니다.

< 행정처분명령서의 기재내용 >

1. 처분이유 : 관광농원 개발사업의 주 목적이 아닌 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 승인을 받은 경우는 관광농원 개발사업 승인 취소

○ 농어촌정비법 제83조 제2항, 농림축산식품부사업시행지침 관광농원의 목적 위반

사. 피고는 2016. 7. 1. 원고에게 '이 사건 취소 처분에 따라 산지전용허가가 취소되었으니 형질 변경된 산지를 2016. 10. 17.까지 복구하라'는 내용의 산지전용허가취소 및 복구명령을 하였다(이하 '이 사건 산지전용허가취소 및 복구명령'이라 하고, 이 사건 취소 처분과 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

아. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 경상남도 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2016. 9. 28. 기각결정을 받았다.

자. 피고는 환송 전 이 법원에서 아래와 같은 이 사건 취소 처분 사유를 추가하였다.

이 사건 사업의 실질적인 사업시행자는 C이고 B는 C에 명의를 대여한 회사에 불과하므로 B가 이 사건 사업을 시행할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 B가 이 사건 사업을 시행할 것처럼 이 사건 사업승인을 받은 것은 거짓이나 그 밖에 부정한 방법으로 승인을 받은 경우에 해당하여 위법하므로 이 사건 사업승인을 취소한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13, 15, 18호증, 을 제1 내지 12, 19호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

이 사건 취소 처분은 아래와 같은 이유로 위법하고, 따라서 그 처분이 적법함을 전제로 한 이 사건 산지전용허가취소 및 복구명령도 위법하다.

가. B는 C과 공동으로 투자하여 이 사건 사업을 시행할 계획이었으나 C의 자금난으로 인해 사업을 중단하였을 뿐 C에 명의를 대여한 것이 아니므로, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 승인을 받은 경우에 해당하지 않는다.

나. B에 대한 취소사유가 있다고 하더라도 B로부터 이 사건 사업을 양수하여 그 변경계획을 승인받은 원고에게 취소사유가 승계된다는 법적 근거가 없으므로, 피고는 원고에게 이 사건 취소 처분을 할 수 없다.

다. 이 사건 취소 처분은 피고가 2016. 2. 22. 원고에게 한 사업계획 변경승인 처분에 반하여 내려진 것으로 신뢰보호의 원칙을 위반하거나 재량권을 일탈·남용하였다.

3. 처분사유의 추가에 관한 판단

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서만 다른 사유를 추가 혹은 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 같은지 여부에 따라 결정된다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두15586 판결 참조).

그런데 앞서 본 이 사건 취소 처분의 사유, 즉 피고가 이 사건 취소 처분을 하면서 그 처분사유로 명시한 내용과 이 사건 소송과정에서 처분사유로 추가한 내용을 살펴보면, 기본적으로 'B가 이 사건 사업을 시행할 의사가 없으면서 사업승인을 받았다' 라는 점에서는 동일하다. 나아가 피고가 당초 처분의 근거로 삼은 'B의 법인등기 목적 사항에 관광농원 개발사업이 포함되어 있지 않다'는 점 및 'B가 이 사건 사업권을 매도하였다'는 점도 이 사건 사업의 실질적인 시행자는 C이고 B는 이 사건 사업을 시행할 의사가 없었다는 판단의 근거가 될 수 있는 것이므로 그 기초인 사회적 사실관계 역시 동일하다. 결국 피고는 처음부터 'B가 이 사건 사업을 시행할 의사가 없으면서도 사업승인을 받았다'는 것을 처분사유로 하고 있고, '이 사건 사업의 실질적인 시행자는 C이다'라는 추가된 처분사유는 B에게 사업 시행의사가 없다는 점에 관한 판단 근거를 보충하여 주장하는 것에 불과하므로, 이러한 처분사유의 추가는 허용된다.

4. B가 거짓이나 부정한 방법으로 이 사건 사업승인을 받았는지 여부

가. 농어촌정비법 제116조 제1항 제1호에서 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 승인을 받은 경우'라고 함은 허가를 받을 수 있는 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 허위, 기만, 은폐 등 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 하여 허가를 받은 경우를 말하는바(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두9226 판결 등 참조), 농어촌정비법 제81조는 농림축산식품부장관·해양수산부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 농어촌 관광휴양을 지원·육성하여 농어촌지역과 준농어촌지역의 자연경관을 보존하고 농어촌의 소득을 늘리기 위하여 농어촌 관광휴양자원개발이나 관광휴양사업 육성을 추진할 수 있도록 규정하고, 제83조 제1항은 '관광농원은 농업·농촌 및 식품산업 기본법 제3조 제2호에 따른 농업인, 수산업·어촌 발전 기본법 제3조 제3호에 따른 어업인, 한국농어촌공사, 그 밖에 대통령령으로 정하는 농업인 및 어업인 단체가 개발할 수 있다'고 규정하고 있으므로, 농업인 등이 아닌 자가 실질적으로 관광농원 개발사업을 시행하는 것임에도 불구하고 농업인 등의 명의로 그 개발사업 승인을 받았다면, '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 승인을 받은 경우'에 해당한다.

나. 위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제15 내지 22, 38호증의 각 기재, 제1심 법원 증인 G, 이 법원 증인 H, I의 각 일부 증언, 이 법원의 하나은행 및 농협은행에 대한 각 금융거래정보제출명령결과에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 사업의 실질적인 시행자는 C이고 B는 명의를 대여한 회사에 불과하므로 B가 이 사건 사업을 시행하려는 것이 아니었다고 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 불구하고 B가 이 사건 사업승인을 받은 것은 농어촌정비법 제116조 제1항 제1호에서 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 승인을 받은 경우'에 해당한다.

① C은 건설업, 부동산개발 및 공급업 등을 영위하는 회사로서 이 사건 토지를 매입하기 2~3년전부터 개발 의사를 가지고 있던 중(이 법원 증인 I의 증언 녹취서 14쪽) 2015. 3. 2. D으로부터 이 사건 토지를 9억 5,000만 원에 매수하기로 하는 계약을 J명의로 체결하였으며, 계약금 9,500만 원과 중도금 5,500만 원을 D에게 지급하였다.

② 그 후 이 사건 토지에 관하여, 2015. 7. 1. B와 D 사이에 매매계약서가 다시 작성되고, 2015. 7. 31. B 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그러나 잔금 중 4억 원도 C이 부담하여 D에게 지급하였고, 나머지 4억 원은 이 사건 토지를 담보로 제공하고 받은 대출금으로 지급하였으며, 소유권이전등기에 든 비용 등도 모두 C이 부담하였다. 위와 같은 이 사건 토지 매수 경과에 더하여, 잔금 중 4억 원은 B 명의로 대출받은 돈이기는 하였지만 대출금의 담보로 제공된 이 사건 토지의 매매대금이 9억 5,000만 원이어서 담보가치가 충분하였을 것이므로 B가 실질적으로 부담한 돈은 없었던 점을 종합하여 보면, 이 사건 토지의 실제 매수자는 B가 아니라 C이라고 봄이 상당하다.

③ B가 그 명의로 D과 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 작성하기 이전인 2015. 3. 13. C이 주식회사 영산엔지니어링에 이 사건 사업 단지설계(현황측량, 산지전용, 개발허가, 관광농원사업계획서), 산림조사, 토질조사, 소규모환경영향평가, 사전 재해영향성검토, 조감도, 비탈면안정검토에 관한 기술용역을 도급하고 그 비용을 부담하는 등, C이 이 사건 사업승인 신청에 필요한 절차를 진행하였다.

④ 이 사건 사업승인 신청을 할 무렵 C은 다른 사업에서 큰 손실을 보는 바람에 자금난을 겪게 되었고 이로 인하여 이 사건 사업을 더 이상 진행하는 것이 이렵게 되자 사업 양도를 추진하게 되었으며(제1심법원 증인 G의 증언 녹취서 4~5쪽), 이 사건 사업승인을 받기도 전인 2015. 10. 22. 원고에게 이 사건 토지를 13억 5,000만 원에 매도하면서 이 사건 사업도 양도하였다. 이를 중개한 H에 대한 사례금도 C이 지급하였다.

5. B의 사업시행자 지위에 관한 흠을 들어 원고에 대한 사업계획 변경승인 처분을 취소할 수 있는지 여부

가. 농어촌정비법 제83조 제2항은 "관광농원을 개발하려는 자는 사업계획을 세워 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장 등의 승인을 받아야 한다. 승인을 받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다."라고 규정하고 있다. 이에 따라 농어촌정비법 시행령 제72조 제2항은 농어촌정비법 제83조 제2항 후단에 따라 변경승인을 받아야 하는 사항의 하나로 '사업시행자의 명의 변경'을 규정하고 있으나, 관광농원 개발사업의 사업시행자 명의가 변경되는 경우 새로운 사업시행자가 종전 사업시행자의 지위를 승계하는지 여부 등에 관하여는 명시적 규정을 두고 있지 않다. 이러한 지위 승계 관련 규정이 없는 이상 사업계획 변경승인의 의미를 사업권 양도·양수에 대한 '인가'로서의 성격을 가진다고 볼 수 없는 것이 원칙이다. 그 밖에 사업자 명의변경으로 인한 사업계획 변경승인이 오로지 종전 사업시행자에 대한 사업계획 승인처분이 유효함을 전제로 해서 존속한다는 취지의 규정 역시 찾아보기 어렵다.

이러한 관련 규정의 내용, 체계 및 취지에 비추어 볼 때, 종전 사업시행자가 농업인 등에 해당하지 않음에도 부정한 방법으로 사업계획승인을 받음으로써 그 승인에 대한 취소 사유가 있더라도, 행정청이 사업시행자 변경으로 인한 사업계획 변경승인 과정에서 변경되는 사업시행자가 농업인 등에 해당하는지 여부에 관하여 새로운 심사를 거쳤다면, 지위 승계 등에 관한 별도의 명문 규정이 없는 이상, 종전 사업시행자가 농업인 등이 아님에도 부정한 방법으로 사업계획승인을 취득하였다는 이유만을 들어 변경된 사업시행자에 대한 사업계획 변경승인을 취소할 수는 없다고 봄이 타당하다.

나. 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 사실과 각 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, B가 부정한 방법으로 사업계획승인을 받았다는 이유만을 들어 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 취소 처분과 이를 전제로 한 이 사건 산지전용허가취소 및 복구명령은 모두 위법하므로 취소되어야 한다.

① 원고는 종전에 승인된 사업계획과 동일한 내용으로 사업계획 변경승인을 신청하였고, 피고는 종전 사업계획 내용을 그대로 유지한 부분에 관하여는 구체적·실질적 심사나 관계부서와의 협의를 거치지 않았으며, 사업시행자 변경의 적합성에 관하여는 관계부서와의 협의를 거쳐 이를 새로 심사한 후 원고에 대하여 사업계획 변경승인을 해주었다. 따라서 위 사업계획 변경승인은 종전과 같은 사업계획을 전제로 하여 원고의 농업인 등 해당성 및 그 사업시행에 관한 적격이 있음을 확인하는 것이므로, 결국 B에 대한 종전 사업계획 승인처분을 대체·변경하는 새로운 사업계획 승인처분의 실질을 가진다고 볼 수 있다.

② 종전 사업시행자인 B는 농어촌정비법령이 정하는 농업인 등에 해당하지 않는데도 부정한 방법으로 사업계획 승인을 받았다. 그러나 피고는 원고가 농업인 등에 해당하는지 여부 등에 관하여 새롭게 심사하여 원고가 농업인 등에 해당함을 전제로 사업계획 변경승인을 하였다. 따라서 지위 승계 또는 제재 사유 승계에 관한 별도의 명문 규정이 없는 이 사건에서, 농업인 등에 해당하지 않는 B가 사업계획 승인을 받았다는 점만을 이유로 들어 원고가 농업인 등에 해당하는지에 관하여 새롭게 심사를 함으로써 사업시행자 변경을 승인한 이 사건 사업계획 변경승인을 취소할 수는 없다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 처분을 모두 취소한 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각한다.